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"REGLAMENTACION DEL INCISO 17, DEL ARTICULO 75 DE LA
CONSTITUCION NACIONAL".
No fue un acierto el haberla incluido dentro de las atribuciones del Congreso siendo que se trata, por una parte, de una declaración y, por la otra, del reconocimiento de nuevos derechos. De allí que se reproche este defecto metodológico. (Ekmekdjian, Miguel A." Comentarios de la reforma constitucional de 1994", Depalma, Bs. As., 1994. Quiroga Lavié, H, "Constitución Argentina Comentada")
Debido a esa ubicación existieron opiniones acerca de si la disposición era operativa o bien se necesitaba una ley que la reglamentara.
Quiroga Lavié examina el inciso y advierte cuáles partes son operativas y cuáles las programáticas, que dependen de implementación mediante el dictado de una ley.
El Dr. Germán Bidart Campos, en respuesta a una consulta que le efectuara el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas, decía que la cláusula implica el reconocimiento directo y automático de la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos, por lo que es operativa, con el sentido de que el Congreso no podría negar ese reconocimiento: "Se trata de lo que en doctrina constitucional se denomina el contenido esencial que, como mínimo, debe darse por aplicable siempre, aun a falta de desarrollo legislativo".
Bartolomé Clavero, "Happy Constitution", Ed. Trotta, Madrid, 1994, analiza las constituciones de varios países de América y respecto de la Argentina dice: "Aquí la ley, federal o la provincial, es más claramente prerrequisito de la efectividad del reconocimiento".
Otros trabajos que se pueden consultar son:
Agustín A. Gordillo, "La supranacionalidad operativa de los derechos humanos en el derecho interno", La Ley, 1992,B, 1292.
Susana Albanese, "Operatividad y programaticidad de las cláusulas de los tratados internacionales", La Ley, 1987, C, 974.
Barrancos y Vedia, Fernando N., "La Corte Suprema de Justicia y la operatividad de las normas del Pacto de San José de Costa Rica en el orden interno", L.L., 1987, D, 333
a): Rosatti, Horacio Daniel, "Status Constitucional de los pueblos indígenas argentinos" Recuerda que la Constitución de 1853 mandaba al Congreso "proveer a la seguridad de las fronteras; conservar el trato pacífico con los indios y promover la conversión de ellos al catolicismo".
En ese entonces el indio era asumido como un habitante marginal y la formulaba destilaba paternalismo. Al indio se le reconocía, en teoría, los mismos derechos que al hombre blanco, a excepción de la libertad de cultos. La idea era la "integración" del indio por la vía cultural.
Luego explica el origen de la ubicación del inciso y señala que en la ley de convocatoria a la reforma constitucional se dispuso en el artículo 3°, ley 24.309 que operara sobre el inciso 15 del artículo 67 y quedase dentro de las atribuciones del Congreso.
El artículo 38 del Convenio 169, dice:
1.) "Este Convenio obligará únicamente a aquellos miembros de la Organización Internacional del Trabajo cuyas ratificaciones haya registrado el director general. 2.) Entrará en vigor doce meses después de la fecha en que las ratificaciones de dos miembros hayan sido registradas por el director general. 3.) Desde dicho momento, este Convenio entrará en vigor, para cada miembro, doce meses después de la fecha en que haya sido registrada su ratificación".
Herrendorf, Daniel y Bidart Campos, Germán, "Principios de Derechos Humanos y Garantías", Bs. As., 1991, pág. 245, donde se lee que el derecho internacional de los derechos humanos se sitúa en el campo del derecho internacional público. Sea que fuere una parte de él, o un desprendimiento independiente y autónomo, lo cierto es que ha cobrado auge y data de fecha muy próxima. Se lo puede ubicar a partir de la creación de las Naciones Unidas. El derecho internacional ha asumido para sí, para su jurisdicción, para sus organismos, para los tribunales supraestatales o transnacionales, el problema de los derechos del hombre. Ha comprendido que para el orden y la paz internacionales el hombre debe ver respetados sus derechos dentro de cada estado cuya población compone. Es un sesgo inusitado, porque el derecho internacional común, general o clásico, encaraba solamente relaciones entre Estados, de Estado a Estado. Los Estados que se hacen parte de ellos se obligan internamente e internacionalmente (frente a la comunidad internacional) a reconocer y tutelar los derechos que los tratados consignan. Con esto, aparte del muy especial modo de vinculación y responsabilidad internacionales que va implicado en estos tratados, la persona humana investida por ellos de derechos se ha convertido en un sujeto del derecho internacional. Esto significa que ya no se recluye o retiene con exclusividad, dentro de su jurisdicción interna, la posibilidad de situar al hombre de cualquier manera y a su puro arbitrio. Como jurisdicción que se reservaba el país por el derecho de su soberanía y la no intromisión en sus asuntos internos.
Estos conceptos son igualmente aplicables para el caso de los pueblos indígenas y de sus miembros.
La Declaración sobre la raza y los prejuicios raciales, fue aprobada por la Conferencia General de la UNESCO en su 20ª. Reunión el 27 de noviembre de 1978.
En su art. 1°, dice: 1.- Todos los seres humanos pertenecen a la misma especie y tienen el mismo origen. Nacen iguales en dignidad y derechos y todos forman parte integrante de la humanidad. 2.- Todos los individuos y grupos tienen derecho a ser diferentes, a considerarse y a ser considerados como tales. Sin embargo, la diversidad de las formas de vida y el derecho a la diferencia no pueden en ningún caso servir de pretexto a los prejuicios raciales; no pueden legitimar ni en derecho ni de hecho ninguna práctica discriminatoria, ni fundar la política del apartheid que constituye la forma extrema del racismo (...). 4.- Todos los pueblos del mundo están dotados de las mismas facultades que les permiten alcanzar la plenitud del desarrollo intelectual, técnico, social, económico, cultural y político. 5.- Las diferencias entre las realizaciones de los diferentes pueblos del mundo se explican enteramente por factores geográficos, históricos, políticos, económicos, sociales y culturales (...)
La "Declaración de principios sobre la tolerancia", fue proclamada el 16 de noviembre de 1995 en la 28ª. Reunión de la Conferencia General de la UNESCO. Define a la tolerancia como el respeto, la aceptación y el aprecio de la rica diversidad de las culturas de nuestro mundo, de nuestras formas de expresión y medios de ser humanos. La fomentan el conocimiento, la actitud de apertura, la comunicación y la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión. La tolerancia consiste en la armonía en la diferencia. No sólo es un deber moral, sino además una necesidad política y jurídica. La tolerancia, la virtud que hace posible la paz, contribuye a sustituir la cultura de la guerra por la cultura de la paz. Tolerancia no es lo mismo que concesión, condescendencia o indulgencia. Ante todo la tolerancia es una actitud activa de reconocimiento de los derechos humanos universales y las libertades fundamentales de los demás. La tolerancia han de practicarla los individuos, los grupos y los Estados. La tolerancia es la responsabilidad que sustenta los derechos humanos, el pluralismo (comprendido el pluralismo cultural), la democracia y el Estado de derecho. Afirma las normas establecidas por los instrumentos internacionales relativos a los derechos humanos.-
El Convenio 169 expresamente señala a la Declaración Universal de Derechos Humanos, al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales y a los numerosos instrumentos internacionales sobre la prevención de la discriminación, como antecedentes normativos que se tuvieron presentes en la elaboración del Convenio. También se deja constancia que reemplaza al Convenio 107 del año 1957 por considerar que la evolución del derecho internacional y los cambios sobrevenidos en la situación de los pueblos indígenas, hacen aconsejable adoptar nuevas normas internacionales a fin de eliminar la orientación hacia la "asimilación" de las normas anteriores.-
Nota publicada en diario "Clarín" del 28 de octubre de 2000, página 58, con el encabezado: "Una colla argentina en la ONU, para luchar por los indígenas"
La sentencia está fechada en Pico Truncado el 17 de abril de 1998 en los autos caratulados: "Bustamante, Carmen s/denuncia", expte. Nro. B-5700/95. El caso versa sobre un desalojo ordenado por la Justicia contra la familia Paisman, pero luego de efectivizarse la familia vuelve y nuevamente ocupan la vivienda. En los considerandos la juez dice: "Resulta claro que la ocupación de esta zona, distante unos 80 km. De la ciudad de Las Heras, por parte de Rubén Paisman y sus ascendientes, indígenas tehuelches, data de principios de siglo. También es claro que se trata de personas que viven en familia y trabajan la tierra, con la que tienen un vínculo particular y difícil de valorar para nuestra cultura colonizadora y dominante; con escasa o nula instrucción, por lo que la cuestión siempre......debió haber sido y debe ser vista y analizada a la luz de la diversidad cultural. Debe romperse de algún modo la total insensibilidad para admitir la diversidad cultural de este sistema inquisitivo, que va más allá incluso de la estructura y las instituciones procesales. Un sistema construido hace ya varios siglos y en base a la idea de un Estado con una sola religión, una sola lengua y una sola cultura, que en casos como este toma al Juez en un sujeto no imparcial sino absolutamente ajeno a lo que está juzgando". Es realmente emocionante constatar la fina sensibilidad de la juez, de una localidad ubicada en plena Patagonia, que brinda una clase magistral de equidad y justicia, acompañada de un claro conocimiento del valor de la diferencia, en este caso de la diversidad cultural.-
Se trata de un proceso penal por usurpación que tramitaba en el Tribunal Federal de Zapala, Neuquén (expte. 1052/95), aunque se encontraba ante el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional Federal de la ciudad de Neuquén.
La denuncia la formulaban los representantes de la Corporación Interestadual Pulmarí contra un grupo de mapuches que en plena época invernal y en ocasión de una gran nevada, habían bajado de los cerros con sus familias y ganado, buscando mejores condiciones climáticas. El campo pertenecía a la Corporación que estaba integrada por el Estado Nacional y la Provincia del Neuquén. En este proceso se presentó el Defensor General de la Nación y asumió personalmente la defensa de uno de los indígenas procesados, Antonio Salazar y presentó recurso de casación en el que fundaba la tesis de la diversidad cultural. En el recurso se hicieron las siguientes reflexiones: inobservancia de la ley sustantiva por cuanto el proceso viola las garantías constitucionales del principio de legalidad y de culpabilidad. Se considera que los principios contenidos en el inciso 17 del artículo 75 de la Constitución tenían vigencia y eran operativos, especialmente por la Administración de Justicia, cuando lo que administra es el poder penal del Estado. De modo que de allí resultaba que no existe violación más emergente del pluriculturalismo de una Nación que la punición de la diversidad cultural.
También se citaron las disposiciones del Convenio 169, en particular su artículo 3ro. Inciso 2: "No deberá emplearse ninguna forma de fuerza o de coerción que viole los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos interesados, incluidos los derechos contenidos en el presente Convenio" y su complemente el artículo 14: "Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión".
Se planteó la lesión al principio de legalidad por el irrespeto a la diversidad cultural y sosteniendo que la diversidad cultural constituye un elemento negativo. Que la aplicación tradicional del "nullum crimen sine lege" exige que nadie sea sancionado por conductas que no son expresa y literalmente alcanzadas por una norma penal. Que la ciencia del derecho penal y la jurisprudencia incluso de nuestro país, tiende a delimitar la calificación como típicas de conductas que, desde el punto de vista de la letra de la ley, están alcanzadas por la norma penal, pero que, desde el punto de vista del contexto social son, en forma indudable, adecuadas socialmente (Zaffaroni, "Tratado", t.III, Ediar, 1991, Bacigalupo, "Manual de D. Penal, Hammurabi, 1993, Maier, "Derecho Procesal Penal", Ed. Del Puerto, 1996 y otros) Se trata de supuestos en los cuales la conducta, a pesar de su alcance formal por una norma penal, es socialmente aceptada por una comunidad determinada que la considera no sólo no punible sino adecuada o valiosa. En estos casos se ha considerado que sancionar a través del derecho penal a acciones que no son disvaliosas desde el punto de vista de una comunidad, reniega de los fundamentos básicos de la legitimación del sistema penal del Estado como mecanismo de control social La adecuación social, como elemento del tipo penal es el instrumento que permite tomar en consideración en el nivel de tipicidad de la conducta a las situaciones de diversidad cultural como supuesto de ausencia de tipicidad. El tipo penal no se construye solamente con las palabras de la ley, sino que requiere la consideración de otros extremos, como los elementos no escritos que surgen de la propia actividad hermeneútica del juez..
También se planteó que en el procesamiento existía lesión al principio de culpabilidad. Se trata del caso del error culturalmente condicionado, en donde el imputado no comprende que su acto sea ilegal, criminal, porque en el marco de su comunidad no puede suponer que usurpa una tierra en la que ha estado milenariamente. Estos fueron algunos de los argumentos defensivos que utilizó la Defensoría General de la Nación en el caso comentado.-
Para la redacción del citado artículo 40, además de los estudios pertinentes, también se realizó una reunión en el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Neuquén, con la participación de la Comisión Consultiva, antropólogos, expertos en el tema indígena, representantes de la Confederación Mapuche integrantes del Poder Judicial, abogados y miembros de las comisiones de la reforma. La intervención de este conjunto de calificadas personas indica que la disposición procesal constituyó un acto que se decide en el seno de una comunidad, la neuquina. Es una muestra del interés que existe en la región y la forma en que se avienen personas de distintos quehaceres para buscar soluciones.
Este es otro hecho revelador de que nuestra sociedad se encuentra buscando el camino para la convivencia y que interpreta las necesidades de nuestros pueblos originarios.
El Dr. Bidart Campos en una opinión que nos proporcionara se refiere al tema: "Hay un punto que puede ser conflictivo, y que la conversación con expertos en la materia nos ha ayudado enormemente para formarnos nuestra propia convicción. Es el referido a la práctica indígena en materia de delitos y su juzgamiento. Para bien entenderlo, vamos a citar una norma incluida en el Anteproyecto de Código Procesal de la Provincia del Neuquén, cuyo artículo 40 establece que "cuando se trate de delitos que afecten bienes jurídicos propios de una comunidad indígena o bienes personales de alguno de sus miembros, y tanto el imputado como la víctima o, en su caso, sus familiares acepten el modo como la comunidad ha resuelto el conflicto conforme a su propio derecho consuetudinario, declarará la extinción de la acción penal. En estos casos, cualquier miembro de la comunidad indígena podrá solicitar que así se declare ante el juez penal o el juez de paz en los casos en que éste pueda intervenir. Se excluyen los casos de homicidio doloso y los delitos agravados por el resultado de muerte".
Esta solución proyectada suscita una primer duda: ¿ puede una norma provincial regular un supuesto de extinción de la acción penal, si es que el régimen de la acción penal está incluido en el código penal que, como legislación sustantiva o de fondo, pertenece a la competencia del Congreso?. Contestaron: cuando esa norma provincial enfoca exclusivamente, y con razonabilidad suficiente de acuerdo al contenido del inc. 17 del art. 75, a una comunidad indígena, queda habilitada la competencia concurrente que claramente discierne ese inciso en su parte final. No se alegue que ello es una sustracción inconstitucional a atribuciones del Congreso que viola el art. 75, inc. 12 y el art. 126, porque es la misma Constitución la que, muy lejos de autorizar una sustracción, nos está indicando que para cumplir con cuanto surge del inc. 17 la concurrencia de facultades entre el Estado federal y las provincias les discierne a estas últimas cuanta competencia resulte necesaria y conveniente."
Para nosotros también nos parece correcta la solución del proyectado artículo procesal, en cuanto al fondo del asunto. Pero en materia de política criminal tenemos objeciones, en primer lugar porque su aplicación viene a derogar la ley penal sustantiva, que es ley federal, Por otra parte, ello traería la posibilidad de que cada provincia legisle con diferentes soluciones, lo que generaría un estado caótico en la legislación y rompería su coherencia y seguridad. Habría distinto tratos al indígena según en cuál provincia acontezca el proceso. En algunas quedaría preso, en otras en libertad; habría condena en algún lugar y en otros se extinguiría la acción penal, por ejemplo.
Finalmente, la interpretación que se realiza de la última parte del inciso constitucional, sobre la actuación de las Provincias, consideramos que es inexacta; estamos ante una disposición que claramente asigna al Congreso de la Nación la tarea de reglamentar ese inciso, puesto que lo coloca dentro de las atribuciones del Congreso.
Nos detenemos para precisar el sentido que asignamos a la palabra "indigenismo" por cuanto existen interpretaciones que le adjudican un sentido peyorativo. De allí que exponemos el sentido que le conferimos y queda expuesta al debate.
Para delinear mejor la idea transcribiremos párrafos del libro de Luis Villoro, "Los grandes momentos del indigenismo en México", Fondo de Cultura Económica, 1996. "El indigenismo se presenta como un proceso histórico en la conciencia en el cual el indígena es comprendido y juzgado ("revelado") por el no indígena (la "instancia revelante"). Ese proceso es manifestación de otro que se da en la realidad social, en el cual el indígena es dominado y explotado por el no indígena. La "instancia revelante" de lo indígena está constituida por clases y grupos sociales concretos que intentan utilizarlo en su beneficio (pág. 8). "¿Qué es la conciencia indigenista? Para responder necesitamos dirigirnos a un hecho cultural e histórico dado: el conjunto de concepciones acerca de lo indígena que se han expresado a lo largo de nuestra historia. Sobre la cultura del indio, sobre su vida, su mentalidad, su comportamiento, en una palabra, sobre su mundo histórico, levántase un constante proceso de conceptuación, en el doble sentido que tiene este término en castellano: como elevación del mundo indígena a conceptos y como valoración del mismo. A lo largo de la historia, español, criollo y mestizo han expresado en concepciones unitarias este proceso de conceptuación de lo indígena. Pero, sobre ellas, aún podemos transitar a otro plano y preguntarnos por las estructuras concienciales que responden de cada tipo de conceptuación de lo indígena. Tomando como hecho la concepción expresada, preguntaremos por la conciencia que la explica. Esta doble faceta: concepción y conciencia indigenista, constituyen lo que llamamos "indigenismo". Podríamos definir a éste como aquel conjunto de concepciones teóricas y de procesos concienciales que, a lo largo de las épocas han manifestado lo indígena (pág.13)."
A continuación citamos el siguiente párrafo del editorial de "América Indígena", Volumen LII, ene./jun, 1992, publicación del Instituto Indigenista Interamericano: "El indigenismo,, por su parte, definido ahora como facilitador, apoyo, estímulo y complemento de las iniciativas y procesos autónomos de los pueblos indios...". Nosotros aplicamos el término en relación al pensamiento, y actos que suceden en nuestro país desde hace pocos años y cuyas expresiones distintivas consisten en la ratificación del Convenio 169, con la obligación de acatar sus normas y la cláusula constitucional del año 1994 acerca de los derechos de los Pueblos Indígenas Argentinos. Estos son los hechos reveladores de la actual conciencia institucional de nuestro país.
Consideramos ilustrativo remitirnos a expresiones de Luigi Ferrajoli, extraídas de su obra, "Derecho y razón. Teoría del garantismo penal", Editorial Trotta, 1995, Madrid.
En el capítulo "Hacia una teoría general del garantismo", trata el tema: "Garantías políticas y garantías sociales. La lucha por los derechos" (página 942) y comienza con esta cita: "El pueblo francés confía en depósito la presente Constitución a la fidelidad del Cuerpo legislativo, del Directorio ejecutivo, de los administradores y de los jueces; a la vigilancia de los padres de familia, a las esposas y a las madres, al afecto de los ciudadanos jóvenes, al corazón de todos los franceses". Y explica: Esta norma, con la que se cierra la Constitución francesa del año III, enuncia de forma solemne dos tipos de garantías externas -la garantía política de la "fidelidad" de los poderes públicos y la garantía social de la vigilancia de los ciudadanos- sobre la que descansa la efectividad de las garantías internas o jurídicas y, con ellas, del estado de derecho y de la democracia. La garantía política de la fidelidad de los poderes públicos consiste en el respeto por parte de éstos de la legalidad constitucional y, sobre todo, de los derechos fundamentales (...). Se trata de la gestión del poder como instrumento de tutela y satisfacción de los derechos fundamentales. Por otra parte se trata de la clara conciencia de sus márgenes irreductibles de ilegitimidad jurídica y política por la inevitable divergencia entre deber ser normativo y ser efectivo. En la Constitución italiana existe una norma que impone expresamente este punto de vista como horizonte axiológico de los poderes públicos al invocar las dimensiones de inefectividad del principio de igualdad y los consiguientes márgenes de ilegitimidad de todo el ordenamiento. "Es misión de la República -dice el art. 3.2, remover los obstáculos de orden económico y social que, limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desenvolvimiento de la personalidad humana y la efectiva participación de todos los trabajadores en la organización política, económica y social del país (...) Esta garantía social es precisamente la condición de efectividad de todo el ordenamiento y de su sistema normativo de garantías jurídicas y políticas. Su definición más eficaz es la ofrecida por el art. 23 de la Constitución francesa del año I: "la garantía social consiste en la acción de todos para asegurar a cada uno el disfrute y conservación de sus derechos; esta garantía descansa en la soberanía nacional". Su fundamento puede encontrarse en el sentimiento que cada uno tiene de sus propios derechos fundamentales: lo que quiere decir el sentido de la propia identidad como persona y de la propia dignidad de ciudadano. Este "amor propio" (...)constituye el presupuesto cultural del sentido de igualdad, así como de la solidaridad y del respeto civil de las otras identidades.
Con respecto a la tolerancia, queremos dejar aclarado que nos parece una conducta social de enorme trascendencia para cimentar una vida en sociedad. Pero queremos indicar que la problemática indígena se encuentra, en relación a nosotros (los "blancos" o centroeuropeos" o "sociedad dominante") en una concepción mucho más intensa que un simple sistema de formas de vincularse. Con el indígena plantearemos las diferencias culturales, y esto nos lleva a encontrarnos con una profunda alteridad..
Cuando Giovanni Sartori formula sus advertencias respecto del multiculturalismo y privilegia al pluralismo y la tolerancia, no es el caso nuestro. Eso tiene que ver con Europa y muy especialmente con Italia. Allí es uno de los Estados en donde más se patentiza la construcción de una sociedad política que contiene numerosas comunidades (siguiendo la clasificación de A. Tönnies, en "Comunidad y sociedad). Es un país construido hace relativamente poco, además, y no muestra una consolidación o cohesión intensa. Con cierta frecuencia se escuchan algunos planteos sobre diferencia entre sur y norte e incluso algunos que llegan a sostener que el norte debería separarse del sur y que la economía de aquellos mantiene a los del sur. A ello se suma estar penetrado por inmigraciones recientes (muchas veces no "atractivas" para ellos, como las de sus antiguas colonias en el Africa). Nos parece que la pluralidad en Sartori es un vehículo para la integración y la consolidación de un Estado-Nación, que contiene todas esas situaciones inestables. De allí que el multiculturalismo pueda aparecerle como una ocasión para más divisiones internas.
En nuestro caso, el multiculturalismo se refiere exclusivamente a la relación con los pueblos indígenas argentinos. Para otra clase de situaciones, como las minorías sociales, todos contamos con iguales derechos.
Es indudablemente un tema que se presta a interesantes debates, especialmente cuando escuchemos las opiniones de personas que sobre este tema tendrán profundos conocimientos. En todo momento debe tenerse en cuenta que este es un trabajo que necesita ser pulido, mejorado y modificado por aquellos que saben mucho más que nosotros.
Retomando el tema: la tolerancia es incluso una inesperada cualidad que surge en nuestro país. Es el caso del director de orquesta Daniel Boremboin (argentino e israelí), entre otras cosas distinguido a fines de 2002 con el premio Clarín como La Figura del Año. Fue reconocido con el premio "Tolerancia" en Alemania por la Academía Tutzing. Recibió en España el premio Príncipe de Asturias a la Concordia. Lo destacado del caso es que fue entregado en conjunto a él y a Edward Said, su amigo palestino. Ambos fundaron una orquesta árabe-israelí, integrada por 78 músicos, entre 13 y 26 años.en la ciudad de Weimar Alemania. Walter Said, un intelectual, defensor de la causa palestina, recordaba que lo interesante de Goethe (Weimar es la ciudad de Goethe) era que pensaba que el arte es un viaje hacia el "otro", no se concentraba en uno mismo. Sostenía que sin perjuicio de nuestra identidad, nuestras raíces y todo lo que nos constituye y define, debemos explorar al otro. Como este es un tema de verdadera importancia insistiremos con algunos otros datos. Tenemos entendido que el próximo 16 de octubre de 2003, el Congreso de los EE.UU. le realizará un homenaje al argentino Baruj Tenembaun (obviamente de origen iraelí) por su atividad en favor del entendimiento entre católicos y judíos. Por su intermediación es que hoy existe en la Catedral de Buenos Aires un mural conmemorativo de las victimas de la Shoá.
Ulrich Beck, "La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad", Ed. Paidós, Barcelona, 1998. El autor expone el síntoma crucial de nuestra época, que consiste en el surgimiento de problemas que no quedan limitados a una ciudad, a un determinado país o a cierta clase de personas. Los problemas derivados de la contaminación, de los riesgos de la era atómica, de los daños que causa la industrialización o el propio desarrollo económico y todos los demás hechos que contiene los procesos de globalización, resultan riesgos que atentan contra cualquier sociedad y región.
Unido a ello, debe considerarse las vicisitudes por las que atraviesa el concepto de Estado-nación, ya que los procesos de integración en mercados regionales, la constitución de acuerdos legislativos supranacionales respecto de esos mercados, como la aparición de procesos de constitución de tribunales internacionales, constituyen novedades que desestabilizan la tradicional idea de soberanía, integridad territorial, jurisdicción exclusiva y no intervención en asuntos internos. Después de la modernidad el Estado parece de una debilidad digna de compasión; más que disponer de un exceso de poder parece tener demasiado poco.
Una sociedad que pierde certidumbres y debe enfrentarse permanentemente al riesgo, cambia sus paradigmas, sus tradicionales formas de pensar y conducirse. Nuestra sociedad se encuentra ante factores inéditos y careciendo de criterios orientadores.
Sobre el denominado postmodernismo existe una bibliografía sumamente extensa entre las que se pueden citar algunas que nos han sido orientadoras; Lyotard, J. F, "La condición postmoderna"; Jameson, F., "Postmodernismo o la lógica cultural del capitalismo avanzado"; Scot Lash, "Sociología del posmodernismo"; Giddens, Anthony, "Modernismo y postmodernismo"; Steven Connor, "Cultura Postmoderna" y, entre otras, "Retos de la posmodernidad", que contiene trabajos de distintos autores presentados en la Universidad Complutense de Madrid.
A los fines del presente esquema nos parece ilustrativo unos párrafos de Celia Amorós, perteneciente a la última obra citada: "Posmodernidad. Diagnóstico en que se plasma aun a tientas y trata de articularse, la conciencia de una nueva época. Y cuya caracterización sumaria se concreta, como es sabido, en torno a determinadas actas de defunción: muerte del sujeto, muerte de la razón, muerte de la historia, muerte de la metafísica, de las clases sociales muerte de la totalidad. Muerte de toda una retícula de categorías y conceptos cuyas relaciones orgánicas vertebraban el proyecto de la modernidad, el proyecto ilustrado entendido como la emancipación del sujeto. Ante la muerte de estos conceptos y de sus pretensiones fundamentalistas, es que se habla de la crisis de los fundamentos, de la crisis de las grandes legitimaciones y del fin de los grandes relatos.
Otro expositor, Félix Ortega, dice: "Habríamos entrado, según el postmodernismo, en una etapa en la que las certezas desaparecen, el riesgo domina por doquier y los simulacros suplantan a la realidad"
En la confección del proyecto de ley se ha tenido muy en cuenta los postulados de la teoría posmoderna, lo que ha determinado que la ley se haya pensado como un simple marco de referencias y de apoyo para la construcción pragmática del escenario en que se desarrollarán los acontecimientos.-
Sociedad global: cuando la mencionamos aludimos a una totalidad que penetra, atraviesa, las diversas formaciones sociales existentes en el planeta. Es una "megasociedad" y su inteligibilidad no resulta de la interacción de las partes que la constituyen; al contrario pues posee una lógica propia. Los límites dentro/fuera, centro/periferia, se tornan insuficientes para la comprensión de la nueva configuración social. Las fronteras se diluyen en cierta medida y ello hace que las especificidades nacionales y culturales sean atravesadas por la modernidad del mundo.
Hay una serie de lugares dentro de un lugar que son sitios desterritorializados, son espacios con características internacionales, como los aeropuertos, los shopping, supermercados, por ejemplo. Y esto no tiene sentido pensarlos como el fruto de relaciones internacionales, porque denotan el orden interno de la sociedad global, Habla de una cultura mundializada, que no se encuentra fuera ya de nuestras sociedades nacionales.
Todas estas concepciones, caos, sociedad de riesgo, posmodernismos, globalización, ecología, y otras, conforman el diagnóstico de nuestra época, por lo que es atinado no ignorarlas o desconocerlas.
Klaus von Beyme, "Teoría política del siglo XX. De la modernidad a la posmodernidad", Ed. Alianza Universidad, Madrid, 1994.
Trata en su capítulo 2, titulado: "Teorías de la autoorganización de sistemas (autopoiesis), la construcción de teorías en las ciencias sociales". La autopoiesis viene a explicar la organización (propia de los sistemas vivos), mediante las relaciones y no por las propiedades de sus componentes. De allí se desprende que la rigidez ontológica de los conceptos se elude mediante un concepto dinámico del sistema. "La autopoiesis se caracteriza por la complementariedad de estructura y función, de estabilidad e inestabilidad. La autoproducción y la autorrenovación de los sistemas autopoiéticos se lleva a cabo en una dinámica que parece estable y que, sin embargo, no llega nunca a detenerse. En tanto que en las antiguas ciencias naturales se postulaban procesos desordenados, desde los años sesenta se ha descubierto un nuevo principio ordenador, el orden a través de la fluctuación.
"Como en cualquier sistema, los procesos sociales fluctúan constantemente......Lo que llamamos tendencias seculares son esencialmente vectores que mueven el sistema apartándolo de su equilibrio básico...A medida que el sistema se aleja cada vez más del equilibrio, las fluctuaciones se hacen cada vez más violentas y eventualmente se produce una bifurcación: Ustedes notarán que estoy aplicando el modelo de Prigogine y otros que ven en esos procesos no lineales la explicación de las transformaciones radicales no acumulativas y no determinadas. El concepto de que los procesos del universo son explicables y por último ordenados sin estar determinados es la contribución más interesante al saber de las ciencias naturales en las últimas décadas... y también, permítanme decirlo, la más esperanzada reafirmación de la posibilidad de creatividad en el universo, incluyendo por supuesto la creatividad humana (Inmanuel Wallerstein, "Conocer el mundo, saber el mundo: el fin de lo aprendido", Siglo XXI, 2001)
En México se ha producido, hace muy pocos años, un fenómeno político de singular espectacularidad como ha sido la derrota electoral, en elecciones presidenciales, del Partido Revolucionario Institucional, que gobernó durante más de setenta años. Esto aconteció por innumerables factores y uno de ellos tiene su origen en la región de Chiapas. Allí se ha desarrollado un conflicto que tiene como participante a las comunidades indígenas de la región. Esta situación contó con una extensa divulgación en los medios de comunicación nacionales como internacionales. Además.hubo una producción literaria y documental sumamente prolífera, que se producía por intelectuales, campesinos y hasta indígenas, que se difundía por el mundo.
Fue en ocasiones un enfrentamiento grave, al punto de llegar a combates armados Por eso creemos que sirve a nuestras reflexiones un artículo de Ramón Vera, "El infinito devenir de lo nuevo", publicado en la revista "Chiapas", de la Universidad Autónoma de México, 1997, que aporta comentarios para considerar. Hay un capítulo titulado: "Darle valor a la palabra" y allí se dice: "El signo más relevante de la aparición del EZLN (Ejército Zapatista de Liberación Nacional) es su búsqueda de una alternativa política y social a la cultura del progreso implícita en el neoliberalismo del Nuevo Orden Mundial y en el socialismo realmente existente. Una alternativa que recupere el valor de las personas, y un ámbito donde su palabra tenga peso...Una primera señal de esa actitud de búsqueda y respeto fue decidirse a escuchar la opinión de la sociedad civil que los decidió a seguir el camino del diálogo y no la guerra... La primera concreción de esta idea fue entonces crear espacios. Ambitos innovadores de participación y decisión compartida que propiciaron y reproducen todas las veces necesarias y no como una pose de sesgo, visibilidad o coyuntura...El EZLN ante la falta de decisión del gobierno tomó una iniciativa de paz llamando a un diálogo nacional e internacional a la población civil que se llevó a cabo en 1995 y congregó a la sociedad civil con un grupo armado y clandestino. La gran participación de la sociedad civil llamó la atención sobre la necesidad de construir espacios de encuentro".
En nuestro país, sin conflictos de esa envergadura, es aplicable la misma solución de los ámbitos de diálogo y encuentro, donde se desarrollarán en forma permanente, las propuestas, sus análisis, discusiones y acuerdos consensuados.
En general se ha tenido en cuenta trabajos como el de Will Kymlicka, "Ciudadanía multicultural", Ed. Paidós, Barcelona, 1996; de Charles Taylor, "El multiculturalismo y la política del reconocimiento", Ed. Fondo de Cultura Económica, 1993; Fredric Jameson y Slavoj Zizek, "Estudios Culturales. Reflexiones sobre el multiculturalismo", Paidós, Argentina, 1998, Clifford Gurtz, "La interpretación de las culturas", Gedisa; Steven Connor, "Cultura postmoderna", Akal; María Julia Bertomeu, "Universalismo y multiculturalismo.
Extractaremos párrafos del artículo de Horacio Daniel Rosatti, "Status Constitucional de los Pueblos Indígenas Argentinos", fotocopia que no tenemos identificado el origen.
El programa de las clases gobernantes argentinas a partir de la organización nacional reveló la infranqueable distancia que suele abrirse entre la intención y la concreción, lo que se dice y lo que se hace. En los hechos, la estrategia gubernamental osciló en su relación con el indio entre las siguientes tres alternativas: El camino institucional, que es básicamente alberdiano y que consistió en ocupar el territorio mediante una gestión política relativamente descentralizada (forma mixta de gobierno) reforzada por un cambio cualitativo de la población (inmigración europea). Dice Alberdi, en algunos pasajes de sus Bases (Caps., XIV, XV, XXXI y XXXII):
"En América todo lo que no es europeo es bárbaro; no hay más división que ésta: 1°) el indígena, es decir, el salvaje; 2°) el europeo, es decir, nosotros, los que hemos nacido en América y hablamos español, los que creemos en Jesucristo y no en Pillán (Dios de los indígenas). La libertad es una máquina que, como el vapor, requiere para su manejo de maquinistas ingleses de origen. Sin la cooperación de esa raza es imposible aclimatar la libertad y el progreso material en ninguna parte. E insistiendo en la masividad de la inmigración calificada que debe alentarse en el país, remata Alberdi: La planta de la civilización no se produce de semilla. Es como la viña, prende de gajo.
El camino integracionista fue previsto por Mariano Fragueiro en Cuestiones Argentinas (1852), en el convenimiento de que el exterminio de los indios "ni es justo ni útil" y que sólo el tiempo y el trato pacífico los hará olvidar su barbarie y gentilismo (Fragueiro Mariano, "Cuestiones Argentinas", Cuestión Primera, IX".
Artículo 25 de la Constitución Nacional de 1853: "El Gobierno federal fomentará la inmigración europea; y no podrá restringir, limitar ni gravar con impuesto alguno la entrada en el territorio argentino de los extranjeros que traigan por objeto labrar la tierra, mejorar las industrias, e introducir y enseñar las ciencias y las artes"
A continuación transcribiremos algunos extractos de "El correo de la Unesco", revista de noviembre de 1983, referidos a la raza.
Hoy la ciencia rechaza toda pretensión de definir las "razas" a partir de datos genéticos determinantes. Habida cuenta del mestizaje milenario la diferencia genética entre individuos o grupos de individuos es mucho mayor que la que separa a las supuestas "razas". Con mayor razón debe rechazarse la vinculación y jerarquía que de ello se derivaría entre caracteres hereditarios de raza y rasgos culturales.-
El prejuicio racial es fruto de los mitos: El prejuicio racial no tiene carácter general y su origen es reciente. Si bien muchas sociedades a lo largo de la historia manifestaron orgullo de grupo y se estimaban a si mismos y se privilegiaban respecto a los demás, no se consideraron necesariamente como "raza" e incluso fueron a buscar sus mujeres en otros grupos. Las raíces económicas y sociales del prejuicio racial aparecen muy claramente cuando se considera que el primer doctrinario del racismo, el Conde de Gobineau, declara haber escrito su Ensayo sobre la desigualdad de las razas humanas, para luchar contra el liberalismo, porque debía defender a la aristocracia amenazada en sus intereses de casta por la marea ascendente de la democracia.
Racismo: es toda teoría que invoque una superioridad intrínseca de grupos raciales o étnicos que da a uno derecho a dominar o a eliminar a los demás, o que hagan juicio de valor basados en una diferencia racial.
En "El Correo de la Unesco", marzo de 1996, se publica un artículo de Etienne Balibar referido al racismo y dice que la palabra "racismo" se cree que data de 1933, apareciendo en el libro de Magnus Hirschfeld en el que describía la "teoría racial", que sirvió de base a la concepción hitleriana. Que en verdad las "razas" no existen, pero el significante "raza" ha sido, durante toda una época, el eje de una visión de la historia y de un enfrentamiento entre concepciones del mundo. Que la aparición del racismo moderno puede situarse a fines del S. XV, en el momento del "descubrimiento" de América. Es el momento de la "europeización" del mundo, de la constitución de las monarquías absolutas y la domesticación de las aristocracias que van a desarrollar la ideología de la pureza de la sangre. Pero no existe un racismo, sino varias configuraciones ideológicas sucesivas, estrechamente vinculadas a conflictos culturales y a la práctica política de la violencia.
Bartolomé Clavero (nota 3)., pág. 247, formula el siguiente planteamiento: Advirtamos también que el estilo usual de redoblar el registro de multiculturalidad con el de plurietnicidad o similar no parece que precise. La cuestión constitucional se plantea por causa de la pluralidad de culturas y entre ellas. No es entre razas. No es cuestión, si se prefiere el eufemismo étnica, a no ser que se le dé a este mismo calificativo el sentido no racial, sino cultural. Si el desdoblamiento no resulta redundancia, se está introduciendo en la Constitución una cuestión superflua, por no decir equívoca, como la étnica, junto a otra bien plausible, la cultural"
Walker Connor, "Etnonacionalismo", Trama Editorial, Madrid, 1998, diceen la página 97: "Etnicidad (identidad con el propio grupo étnico) es, cuando menos, un término más camaleónico que nación en cuanto a su capacidad de definición. Deriva de Etnos, la palabra griega que designaba a la nación en el sentido original de grupo caracterizado por una ascendencia común. En consonancia con esa etimología, surgió un consenso general sobre el hecho de que grupo étnico se refiere a una categoría humana básica (es decir, no a un subgrupo). Es de lamentar, sin embargo, que los sociólogos estadounidenses terminaran por emplear grupo étnico para referirse a "un grupo con una tradición cultural común y un sentimiento de identidad, que existe como subgrupo de una sociedad más amplia". Esta definición convierte la expresión grupo étnico en sinónimo de minoría (...); pág. 100: El antropólogo o el observador podrá discernir sin problemas la existencia de un grupo étnico, pero éste no se convertirá en nación hasta que sus miembros no tomen conciencia de la singularidad de su grupo. Por tanto, mientras el grupo étnico puede ser definido desde fuera, la nación debe ser definida por sus propios miembros. Llamemos grupo étnico a aquellos grupos humanos que abrigan una creencia subjetiva en su linaje común (...) esta creencia debe ser importante para la propagación de la formación del grupo; por el contrario, la existencia de una relación consanguínea objetiva carece de importancia. La pertenencia al grupo étnico (geminsamkeit) difiere de la pertenencia al grupo de parentesco precisamente porque se trata de una identidad impuesta" (Max Weber, Economía y Sociedad", México, Fondo de Cultura Económica)
La antropología del S. XIX, aquella etno-logía, considera como un atributo necesario de los pueblos las características raciales. A su vez, fue especialmente la antropología boasiana (por Franz Boas, antropólogo que inició la desestimación del contenido racial), insistiendo en la plasticidad humana y el poder de aprendizaje, que quiebra con la anterior articulación necesaria de las variables que componen a la población, y observa la vida humana desde el punto de vista de los rasgos culturales y sus combinaciones, promoviendo el concepto de "culturas" (Ringuelet, Roberto Ricardo, "Procesos de contacto interétnico", La Plata, 1986)
Cuando la cláusula constitucional habla de reconocer la preexistencia étnica y cultural, introduce dos categorías (antropológica, una, y sociológica, la otra) que distinguirían a los indígenas del resto de la sociedad, por lo que resulta necesario aproximarse a esos conceptos, para poder definirlos.
En primer término recurriremos a Claudia Briones, en su trabajo para la Universidad de Buenos Aires/ Conicet, titulado "La alteridad del "cuarto mundo" en su nueva ubicación".(No tenemos otros datos por tratarse de una fotocopia y no dice dónde fue publicada)
Intentaremos una síntesis muy breve que, indudablemente, distorsionará una exposición brillante, por lo que aconsejamos la lectura del trabajo de Briones, como también "Culturas, identidades y fronteras: una mirada desde las producciones del cuarto mundo". "desde que comenzaron a ser construídos como indios en las Américas, las poblaciones nativas han sido sociológicamente marcadas en sus diferencias en base a dos conceptos: raza y cultura. Pero al haber sido satanizado el concepto "raza", se lo reemplazó por "étnico" (Ashley Montangu fue quien recomendó a la ONU la sustitución-1945, y cuando la UNESCO formuló la "Declaración sobre las razas y las diferencias raciales" (1950), se incorporó otro motivo para iniciar una etapa de "etnización de lo racial".
Pero no siempre produjo resultados satisfactorios en el orden académico, tal como ha sido expuesto por quienes se nuclean dentro de los "estudios raciales". Estos sociólogos dicen que "raza" es un concepto que no puede ser subsumido a otra categorización y por ello deviene no sólo un factor constituyente de la psique individual y de las relaciones entre individuos, sino componente irreductible de las identidades colectivas y de la estructura social. Diferencia "racial" es un principio organizador que opera de manera diferente al lenguaje, la cultura, la clase social o la religión. Pero si el eje central se pone en lo racial, tienden a esfumarse otras circunstancias que son generadoras de diferencias y desigualdad. De allí que se lo asocie, dentro de algunos estudios, a clase, cultura y género.
Lo que interesa es dilucidar como puede "organizarse la diferencia" y dónde ésta se sitúa.
Consideramos que de acuerdo con lo que son los principios estructurantes de este anteproyecto, podríamos adherir, provisoriamente (hasta tanto se reciban las opiniones y críticas que se solicitaran de expertos) a la siguiente perspectiva que explica Claudia Briones y que transcribiremos:
Diversos autores han señalado y analizado cuán influyente ha sido la teorización de Frederik Barth en la conceptualización de la cuestión étnica. Brevemente, lo grupos étnicos deben ser vistos como categorías nativas de adscripción e identificación y no como unidades que se muestran a partir de rasgos culturales distintivos y que serían, esos rasgos, portadores de la especificidad grupal. Estas categorías organizan la interacción dentro y fuera del grupo en base al contrastre entre prójimos y ajenos. Su reproducción y mantenimiento no resulta del aislamiento de esos grupos sino precisamente de la interrelación con otros grupos. Las identidades contrastantes no dependen de tomar en cuenta la suma de diferencias culturales objetivas, sino simplemente aquellas que los actores consideran significativas y convierten en diacríticos mediante procesos de simbolización. A diferencia de otras auto-adscripciones y adscripciones por los otros, que funcionan de modo similar a las específicamente étnicas, son (según Barth) las que clasifican "a la persona en términos de su identidad más básica y general, presuntamente determinada por su origen y bagaje"
Algunos puntos del argumento barthiano han sido considerados problemáticos. La noción de sistema social poliétnico, basado en la complementariedad de los grupos ha tendido a oscurecer el hecho que "en una población que comparte una unidad política...no todos los individuos tienen el mismo poder para fijar las coordenadas de formación de identidades en base al contraste nosotros-los otros (Williams, B). La afirmación de que la identidad étnica es imperativa y supraordinada respecto de todos los demás estatus, desconoce que la misma es contextual y puede ser temporariamente puesta en suspenso de acuerdo con la forma en que se definan las situaciones sociales en que se participa.
Sigue diciendo Briones: por inespecificidad seductora aludo concretamente a la ductilidad de un abordaje cuya premisa de contrastividad y principio de diacritización son, en verdad, fértiles para dar cuenta de cualquier proceso de construcción de identidades sociales. Creo que esa ductilidad ha coadyuvado para que autores con muy variadas prioridades analíticas lo reconozcan por igual como punto de inflexión dentro de los estudios étnicos Ahora, creo también que esta falta de especificidad ha operado como uno de los flancos más débiles del planteo barthiano, tanto para quienes son partidarios de la aplicación restringida del concepto de etnicidad, como para quienes hacen una aplicación amplia (ya sea porque acaben invocando analíticamente a la etnicidad para dar cuenta de cualquier proceso de identificación que opere contrastivamente o porque la definan como esa dimensión que estaría interviniendo cada vez que se ponen en juego "factores culturales"
Eriksen critica dos puntos del planteo de Barth: que la distintividad sistemática también se reproduce fuera de los actos de comunicar y que toda diferenciación social involucra necesariamente una cierta noción cultural de diferencia.. Propone suplementar el enfoque barthiano con conceptos que permitan comparar los tipos de distinciones reproducidas, distinguiendo los contextos donde se reproducen, según varíen cualitativamente los tipos de diferencias culturales activadas. Para evitar incurrir en la reificación de la noción de cultura, Eriksen entiende que las unidades de análisis no deben ser los individuos ni los grupos sino los distintos contextos de interacción. Para analizar estos contextos apela a la idea wittgensteiniana de juegos del lenguaje, postulando que en cada contexto las diferencias adquieren valencias distintas según el juego "jugado" en ese contexto.
Esta posición, a su turno, es objeto de nuevas observaciones y, sin duda, así sucederá consecutivamente.
¿Quë retenemos de todo lo dicho?: que lo étnico debe entenderse como el producto de una construcción social; deben ser vistos como categoría de auto-adscripción o adscripción por otros; que la interacción reafirma los límites étnicos (aunque también la distintividad se produzca fuera de los actos de comunicar esa distintividad); que toda diferenciación social involucra una cierta noción cultural de diferencia y que la unidad de análisis deben ser los contextos de interacción.
Nosotros postulamos la existencia de estos contextos de interacción, denominados espacios de diálogos, en los que presumimos que se movilizarán las concepciones étnicas y su organización, en el contexto de una socialización a diseñarse por los propios involucrados, y sean ellos quienes tengan el poder de fijar las coordenadas de identificación étnica.
José Bengoa, "Los derechos de los pueblos indígenas: el debate acerca de la declaración internacional", en "Liwen, N° 4, junio 1997, Temuco, Chile, Centro de Estudios y Documentación Mapuche Liwen, pgs. 193-215. En un capítulo explica que hace varios años, más de diez, la Sub- Comisión de Prevención de Discriminaciones y Protección de Minorías de la Comisión de Derechos Humanos, constituyó un Grupo de Trabajo que se ha transformado en el foro de debates indígenas más importante del sistema de Naciones Unidas y en una de las asambleas anuales de mayor afluencia de representaciones indígenas a nivel internacional. Ha elaborado un proyecto de Declaración sobre los derechos de los pueblos indígenas. El artículo más controvertido del texto dice: que los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación y en su virtud determinan su condición política, persiguen su desarrollo económico, social y cultural.
El concepto ha sido trabajado por la declaración y no comprende la secesión territorial. Por eso el artículo 31 habla de autonomía relativa, que es autogobierno en cuestiones de asuntos internos como cultura, religión, educación, salud, vivienda, empleo, etc.
Lo más importante es entender que hay formas de libre determinación a través del federalismo. El Instituto de Estudios Etnicos de Colombo, Sri Lanka, desarrolla un programa en Asia de investigaciones acerca de si este modo es una forma moderna de superar conflictos.
La discusión de fondo es acerca de si existe una distinción conceptual entre étnica y nación, y ahí se llega a que nación supone la territorialidad independiente. La cuestión nacional dice relación con procesos de descolonización e independencia. La cuestión indígena dice relación con la autonomía. Este concepto de autonomía, es adoptado por la declaración consagra la posibilidad de existencia de Estados pluriétnicos, es decir, que tengan en su interior múltiples pueblos reconocidos como tales.
En el tema de la igualdad se han tenido presentes los trabajos de Michael Walzer, "Las esferas de la Justicia. Una defensa del pluralismo y la igualdad", Ed. Fondo de Cultura Económica, 1993; David Miller y Michael Wlazer, "Pluralismo, Justicia e Igualdad", Fondo de Cultura Económica, Argentina, 1997, en especial los trabajos de Michael Rustin y Joseph H. Carens; el libro realizado con el aporte de los participantes en el seminario de filosofía política titulado "Reflexión filosófica sobre la igualdad", editado por Reyes Mate, Fundación Argentaria, Madrid, 1995 y cuyo título es: "Pensar la igualdad y la diferencia. Una reflexión filosófica".
El tema de la igualdad y su construcción en relación a las diferencias, es un tema sumamente complejo que es imposible desarrollar en este proyecto.
Las diversas posiciones filosóficas estructuran de modos distintos a la igualdad, sobre esta perspectiva parece apropiado citar unos párrafos de Anthony Giddens (Modernidad e identidad del yo, Ed. Península, Barcelona, 1995):
La estrategia básica del discurso de la ilustración estaba dirigido a realizar un empeño emancipatorio: liberar a las personas de situaciones de opresión, tanto de la opresión social, manifiesta sobre todo en la dependencia política y en la explotación de la estructura de clases, como del sometimiento a las fuerzas de la naturaleza.
La política resultante se centraría en tres principios básicos, reforzados por una importante sanción moral, como son los principios de la justicia, la igualdad y la participación.
Esto constituiría la política emancipatoria que contrasta con la política de la vida, que es una nueva interpretación del concepto de emancipación y de donde surge la tendencia amalgamar política, cultura y estilo de vida, que es uno de los rasgos característicos de los nuevos movimientos sociales.
La reforma constitucional ha venido a implementar un sistema que defina las relaciones entre el derecho internacional al que adhiere la Nación a través de tratados y el derecho interno. En este sentido se pronunció declarando que los tratados tienen jerarquía superior a las leyes, siendo los tratados enumerados en el inciso 22 del art. 75 (tratados sobre derechos humanos) de rango igual a la Constitución Nacional.
De este modo se perfeccionó lo que fue la doctrina de la Corte Suprema en la causa "Ekmekdjan, Miguel A. c/ Sofovich, Gerardo y otro" (7/7/92): "Que la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados -aprobada por ley 19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo nacional el 5/12/72 y en vigor desde el 27/1/80- confiere primacía al derecho internacional convencional sobre el derecho interno. Ahora esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurídico argentino. La convención es un tratado internacional, constitucionalmente válido, que asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en el ámbito del derecho interno... Tal fundamento normativo radica en el art. 27 de la Convención de Viena, según la cual "una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado".
Los tratados internacionales sobre derechos humanos tienen jerarquía constitucional. Se encuentran en pie de igualdad con la Constitución Nacional; no es que la integren estrictamente, sino que la complementan en igualdad de rango (Barra, Rodolfo, Conv. Nac. Const., D5, p. 2835. También, Néstor Pedro Sagües, "Los tratados internacionales en la reforma constitucional argentina de 1994, LL, 1994, "E", 1036, quien señala la posición contraria de Carlos Colautti respecto a que los tratados no forman parte de la constitución, expuesta en "Los tratados internacionales y la reforma de la Constitución", ED, 6-10-94.)
Los tratados internacionales de derechos humanos se complementan con las normas de la parte dogmática de la constitución. Debiendo ser compatibles de acuerdo con el artículo 27 de la C.N. y la interpretación jurisprudencial en los casos "Cabrera", "Fibranca" y "La Virginia" (Juan A. Travieso, "La reforma constitucional argentina de 1994", LL, 1994, E, 1319).
En "Fibranca Constructora" (CS, julio -7 -1993 la doctrina fue que el rango constitucional de los tratados internacionales no invalidaba el principio de la prioridad del sistema de derechos y garantías de la Constitución sobre el derecho internacional. En suma, los tratados no son ley suprema de la Nación por si mismos, sino en conexión con la Constitución
El párrafo es extraído del libro de Will Kymlicka, que citáramos en la nota (19).
En la "Declaración de Santa Marta", producida por el Primer Congreso Latinoamericano de Parques Nacionales y otras Areas Protegidas, expresamente se consigna lo siguiente: "Las tendencias actuales en la mayoría de nuestros países demuestran que: ..... La sociedad continuará apreciando los valores espirituales, los valores culturales de las poblaciones nativas y las oportunidades para recrearse, educarse e investigar en ambientes naturales. El diálogo con los pueblos indígenas, basado en el reconocimiento de su importante rol en la conservación, está ampliando las posibilidades de cooperación entre comunidades y gobierno, con miras a asegurar que el manejo de sus tierras o territorios continúe prestando su contribución a la conservación de la biodiversidad, al tiempo que responda a sus legítimos derechos e intereses."
En el Proyecto de Declaración Americana de los Derechos de los Pueblos Indígenas (O.E.A), aprobado el 18 de septiembre de 1995 se consigna en su Preámbulo: Recordando que los pueblos indígenas de las Américas constituyen un segmento organizado, distintivo e integral de su población y tienen derecho a ser parte de la identidad nacional de los países, con un papel especial en el fortalecimiento de las instituciones del Estado y en la realización de la unidad nacional basada en principios democráticos.....y que muchos de los actuales sistemas participativos de decisión y autoridad de los pueblos indígenas contribuyen al perfeccionamiento de las democracias en América"
Revelador y trascendente es un documento que se recogiera durante el "Foro Internacional Indígena sobre Biodiversidad" que se celebró en Buenos Aires. Allí se consignan las siguientes afirmaciones: La biodiversidad o "diversidad biológica" se emplea para describir la cantidad y variedad de organismos vivos que hay en el planeta. La Biodiversidad es hoy reconocida como bien mundial de valor inestimable para la supervivencia de generaciones presentes y futuras. Dice una autoridad indígena: "los Pueblos Originarios del mundo no hablamos sobre biodiversidad, hablamos desde la biodiversidad. Los Pueblos Indígenas tienen la mayor diversidad cultural del mundo y viven en las zonas de mayor diversidad biológica. Hemos alimentado la variedad de especies durante miles de años y compartimos los objetivos del Convenio: la conservación, el uso sostenible, la participación de los beneficios, el conocimiento indígena. El equilibrio de nuestra existencia cultural-ideológica está atado al equilibrio de nuestro sistema. Nuestra participación decidida en el debate anhela condiciones para la nueva alianza. Que con visión futurista Pueblos Indígenas y Gobiernos puedan debatir e iniciar con esperanza una interpretación y una implementación positiva y constructiva del Convenio sobre Biodiversidad.
Otro documento ilustrativo es el trabajo de Rodolfo Stavenhagen, publicado en la revista América Indígena, Vol. LII, 1992, en donde en un capítulo se refiere al rescate de la cultura, en donde expone toda la gama de conocimientos y prácticas culturales de indudable riqueza y valor.
Finalmente, en el año 1998 sucedió un conflicto en nuestro país con una colonia menonita que habitaban en la Provincia de la Pampa, a causa de su resistencia a una temprana escolarización de sus niños. Entre las noticias de aquellos días en la Sección Cultura del diario La Nación (27-3-1998) lo siguiente: Un investigador de la UBA convivió con la colonia para realizar una tesis. "La colonia menonita es el sueño de cualquier antropólogo. Encontrar un grupo étnico que se haya mantenido en estado puro durante siglos es la mejor manera para luego poder reflexiona sobre nuestra propia civilización". Se dice de que resultó un fascinante objeto de estudio por la cantidad de teorías sociales que llevan a cuestionar. Esta pequeña circunstancia, como puede considerarse una colonia de 1200 personas y las valoraciones que se hacen a su respecto, dan una medida para medir o proporcionar el valor inmenso, social y cultural, que significa la existencia de los distintos Pueblos Indígenas Argentinos.-
S. James Anaya, "Normas de derechos indígenas en la ley internacional contemporánea", en revista "América Indígena" del Instituto Indigenista Americano, México, 1992.
El tema acerca del artículo se encuentra desarrollado en la obra de Pierre Rosanvallon, "La nueva cuestión social", Ed. Manantial, Argentina, 1995.
En un capítulo que titula: "La tentación de la victimización social", explica que la reconstrucción de un nuevo Estado providencia fundado sobre un imperativo de orden cívico, no va de suyo. Esto implica, en efecto, una formulación más exigente de la deuda social, un fortalecimiento del sentimiento de pertenencia comunitaria; perspectiva difícil de integrar en un esquema social liberal. De allí la emergencia de otro modelo, cuya dinámica se ve con mucha claridad en los Estados Unidos: la sociedad de reparación generalizada. En este caso, la redistribución social no se asienta, hablando con propiedad, en el reconocimiento de derechos sociales: deriva de una radicalización de los derechos civiles. Se esperan efectos sociales no de fortalecimiento del vínculo nacional sino del perfeccionamiento de la lógica individualista. Una concepción muy extensiva de la reparación de daños sirve en este caso de sustituto a un ejercicio político de solidaridad. En una sociedad de reparación generalizada, la figura central de la interacción es la de la víctima de otro y no la del ciudadano. Se busca producir efectos de redistribución sobre la base de una filosofía de la indemnización. En cierta forma se piensa realizar un equivalente de justicia redistributiva radicalizando el principio de la justicia conmutativa. En tanto es reconocido como víctima, un individuo puede pretender una compensación. De allí la tendencia a extenderse sin cesar en esa categoría. Como no puede esperarse gran cosa en cuanto pobre o desfavorecido, es preciso erigirse en víctima para obtener una mejora de la situación. En su origen las nociones de víctima e indemnización son puramente civiles; son de competencia del derecho clásico de la responsabilidad. Pero terminaron por constituir el paradigma social central, llegando a aplicarse a grupos enteros. No es en tanto miembros de la sociedad y teniendo por ese título derechos sociales como las minorías procuran hoy en día beneficiarse con transferencias públicas en los Estados Unidos, es poniendo por delante su estatuto de víctimas. Víctimas de un daño actual, pero también de injusticias pasadas. Es esto lo que explica la referencia constante a la esclavitud del siglo XIX. Las heridas y los padecimientos pasados se convierten en una especie de capital. En ese cuadro, el mecanismo perverso de la reivindicación de justicia lo constituyen la memoria de la inferioridad y la teatralización de la desgracia...este tipo de Estado providencia, modelado por el individualismo radical y la figura de la víctima, señala así una distancia creciente de lo que puede denominarse el nuevo modelo político del Estado providencia....Perceptible en los años setenta, esta tendencia no hizo sino acentuarse con el advenimiento de una sociedad multicultural. El pensamiento liberal tiende cada vez más a poner el acento sobre la idea de autonomía: el principio básico de la vida social pasa a ser dar a cada individuo, y a cada grupo, la posibilidad de vivir según los principios y con el modo de vida que desee. Los valores sociales centrales son la tolerancia mucho más que la solidaridad y la imparcialidad mucho más que la igualdad (*). La "buena sociedad" es la que permite la coexistencia pacífica de las diferencias; ya no la aque asegura la inserción. En ese marco, el principio de ciudadanía ya no implica una exigencia de redistribución; se reduce a la confianza común en la ley civil organizadora de la autonomía. En el límite, la sociedad civil pasa a ser pensada con los principios antiguos del derecho de gentes, cuando éstos procuraban definir las condiciones de la paz entre las naciones, es decir, entre cuerpos políticos separados. Los Estados Unidos tienden al mismo tiempo a transformarse en un ensamble de cuasi naciones (nación negra, nación india). (*)En nota de pie de página dice que esta cuestión de la tolerancia está en el centro de la última obra de John Rawls, Political Liberalism, Nueva York, Columbia University Press, 1993, que en relación a su "Teoría de la Justicia" señala una nítida inflexión. Political Liberalism hace más manifiesto el enraizamiento del pensamiento de Rawls en la experiencia constitucional americana. Su interrogación principal se refiere de aquí en más a las condiciones de viabilidad de una sociedad multicultural: el problema esencial es "saber cómo es posible que pueda existir una sociedad justa y libre, formada por ciudadanos iguales, si está profundamente dividida religiosa, filosófica y moralmente"
Luis Prieto Sanchís, "Estudios sobre derechos fundamentales", Ed. Debate, Madrid 1994.
I GRAN ENCUENTRO DE LOS PUEBLOS QUECHUAS
-Cusco, Perú 4-7 de Noviembre de 1999-
"Los Derechos Humanos fundamentales de los Pueblos Indígenas". Expositor: Javier Lajo
(...) "IV. SOBRE LOS CONCEPTOS DE PROPIEDAD INDÍGENA Y PROPIEDAD OCCIDENTAL O COLONIAL. El tipo de propiedad territorial indígena, (propiedad privada relativa) que subsiste en las actuales Comunidades indígenas es la siguiente: 1. El usufructo familiar privado relativo. 2. El usufructo inter-familiar rotativo. 3. El usufructo inter-familiar colectivo.
Lo que esta en confrontación permanente entre la sociedad indígena y la aun subsistente sociedad colonial occidental, a nivel de la tenencia y propiedad de las tierras y territorios son pues, los tipos de propiedad, que son diferentes y hasta contradictorios.
El principal problema que nosotros los indígenas vemos en el tipo de propiedad occidental es que en primer lugar la propiedad privada individual y absoluta fracciona infinitamente la propiedad por el proceso de "herencia" entre los hijos de una familia. Este fenómeno de la "propiedad" occidental, como una particular forma de relacionarse con la naturaleza y con los demás seres humanos, que es la enajenación de los objetos a través de la propiedad privada absoluta, visto como proceso histórico (de fraccionamiento continuado de "lo mío", lo que va a provocar un infinito deseo y ambición por mayores escalas de propiedad absoluta), es la principal causa de la castración de occidente en su capacidad ecológica, y la percepción global u holística del conocimiento y de las ciencias.
Este proceso contradictorio de "fraccionamiento generacional continuado" por un lado y de "deseo de apropiación individual infinito" por otro, es lo que genera el tipo de propiedad occidental, produce efectos desestabilizadores y desestructurantes para sus sociedades, a su vez, esto trata de ser conjurado con la creación de sistemas familiares y macrosociales (Estados) patriarcales piramidales, que son anti-democráticos dentro de la familia (lo que repercute en la sociedad), y provoca también que los varones de la familia sometan a las mujeres (que son las que dan los hijos herederos) a un control muy parecido a la propiedad sobre la tierra. Esto se puede comprender fácilmente analizando el principio que dice que "los bastardos no tiene herencia". Y en segundo lugar la propiedad individual occidental, provoca la "mercantilización" de la tierra. Es decir la tierra (concepto genérico) para occidente ES UNA MERCANCIA con valor de cambio. Se puede comprar o vender y como cualquier mercancía, TIENE UN PRECIO que esta regido por las leyes de la oferta y demanda; esto se puede caracterizar como un proceso de PROFANACION o DESACRALIZACION de la madre tierra. Esto que tiene connotaciones religiosas y filosóficas; también tiene un profundo significado en el plano de la economía y de las ciencias. Tema profundo que necesita otros espacios de profundización y polémica; pero baste decir aquí, que la percepción holística y ecológica del cosmos, percepción mas o menos sistemática que aun tenemos y practicamos las naciones indígenas, la conservamos por no haber PROFANADO y FRACCIONADO permanentemente a nuestra madre tierra convirtiéndola en PROPIEDAD PRIVADA INDIVIDUAL y mas aun haberla prostituído como una vulgar MERCANCIA.
Lo que los indígenas cuestionamos es el concepto mismo de LA PROPIEDAD OCCIDENTAL (que es privada, individual y absoluta), en casi todos los idiomas indígenas este concepto no existe, y cuando existe, es un precepto moral de un des-valor o algo abominable. La propiedad absoluta es una característica de los bienes económicos (es decir escasos y apropiables, porque el aire por ejemplo no puede tener propietarios porque occidente aun no a inventado la forma de apropiarse de aire para cobrarnos su uso) que en realidad no existe, siendo solo una convención o "acuerdo legal" entre las personas que reconocen dicho "nexo" entre los bienes y sus "propietarios".
Es bueno recordar que hasta hace poco algunas sociedades Occidentales, habían profanado o desacralizado, también al mismo ser humano, imponiendo el mismo tipo de propiedad occidental sobre algunos individuos en el fenómeno llamado ESCLAVITUD. Fenómeno tan abominable como el de la propiedad privada, individual y absoluta sobre la tierra.
Los derechos humanos universales, que hoy se están ampliando a los animales y vegetales, pronto se tendrán que ampliar a toda la naturaleza, en especial a nuestra madre-tierra o PACHAMAMA."
En el tema tierras hemos tenido un trabajo de suma importancia histórica, que resulta un documento pleno de antecedentes y que fue confeccionado por el abogado Eulogio Frites. El Dr. Frites es indígena y expone desde su condición, importantes referencias, como diversas vicisitudes y comentarios. El artículo se titula "La cuestión tierras de las comunidades indígenas en el derecho positivo argentino" y ha sido publicado en una recopilación del "Taller de Derecho comparado indígena en América", realizado por el Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos (ILSA) iniciativa impulsada conjuntamente con el Consejo Mundial de Pueblos Indígenas y la Confederación de Nacionalidades Indígenas del Ecuador. El taller fue realizado en el año 1990.- En la misma publicación se encuentra el trabajo presentado por la abogada Nimia Ana Apaza, Coordinadora General del Consejo de Organizaciones Aborígenes de Jujuy. En realidad son dos los artículos, pero el que se encuentra en la página 217, denominado "Propuestas generales de reforma de la Constitución Nacional: fundamentación", constituye una guía sumamente considerable, especialmente al tener en cuenta que el taller fue realizado en el año 1990, antes de la reforma constitucional y de la ratificación del Convenio 169, por lo que las propuestas son sumamente orientativas acerca de los anhelos de los pueblos indígenas. La Dra. Apaza también es indígena, por lo que es una razón más para la lectura atenta de sus trabajos.-
"Reconstrucción de los etno-territorios", por Raúl Molina, en "Tierra, Territorio y Desarrollo Indígena", editado por el Instituto de Estudios Indígenas, Universidad de la Frontera, Temuco, Chile, 1995, pág. 111. En este artículo se explica que actualmente en Chile hay comunidades indígenas que conservan porciones de tierras en áreas que fueron parte de sus territorios ancestrales y que se consideran como territorios étnicos. También son denominados "territorios de desarrollo" o "área de desarrollo indígena". El problema que suscita el término territorio es por su interpretación como concepto político contrario al concepto de unidad nacional y territorial. Pero a este respecto el propio Convenio 169 tiene la expresa aclaración de que el término pueblos no implica interpretarlo con el sentido que se le adjudica en el derecho internacional. Si a esto le añadimos que aquí se lo designa como "territorio étnico", pareciera que no queda espacio para ninguna confusión o duda. Los etno-territorios constituyen espacios habitados por pueblos indígenas que poseen por característica, encontrarse limitados por hitos geográficos reconocidos socialmente por una o más agrupaciones de una misma etnia o de otra distinta. Tienen un contenido de carácter político, económico, social, cultural y religioso. De allí que para que una determinada extensión de tierra pueda considerarse un etno-territorio es menester que se trate de un lugar habitado por comunidades indígenas, con delimitaciones reconocidas y que constituyan un lugar que por sus características y posibilidades en materia de recursos, que posibilite su desarrollo. En la misma publicación se encuentran comentarios de Tibor Gutierrez, de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, Chile, que son los siguientes: "El concepto de desarrollo manejado por la CONADI en relación a la temática "Area de Desarrollo Indígena", está contenido en la nueva ley indígena. Dicha ley formula y precisa cinco criterios muy amplios, que se requiere operacionalizar para poder determinar lo que vamos a entender por área de desarrollo: los relativos a los espacios territoriales, la alta densidad de población indígena, la existencia de tierras en comunidades o individuos indígenas, la homogeneidad ecológica y la dependencia de recursos naturales para el equilibrio de estos territorios". Luego menciona ciertas áreas seleccionadas o propuestas como la Isla de Pascua, la Isla Navarino, entre otras y dice que esa selección ha sido realizada considerando aspectos económicos }, sociales, culturales y específicamente de identidad y unidad territorial. La existencia de una agrupación de comunidades con representantes en un territorio indígena también fue considerado.
Estas citas dan una aproximación al verdadero sentido que debe asignársele al concepto de territorio, un espacio histórico, habitado por comunidades indígenas, reconocido como su hábitat, con una densidad suficiente de población y con recursos suficientes como para encarar un programa de desarrollo sustentable.
Marc Augé, "El sentido de los otros. Actualidad en antropología", Paidós, 1996. La simbolización del espacio tiene su parangón en la simbolización del tiempo, producto de la observación de las regularidades del calendario, del ciclo estacional e intentando dominar los azares de la meteorología. La simbolización del espacio se da a distintos niveles; se aplica a la casa, a conjuntos de casas, a reglas de residencia, al terruño, a la frontera, al espacio culturalizado y el de la naturaleza salvaje. Si construye una identidad relativa, lo hace siempre por oposición a una alteridad externa y en función de una alteridad interna. Si la tradición antropológica ha vinculado la cuestión de la alteridad a la del espacio, es porque los procesos de simbolización habían de comprender y dominar el espacio para comprenderse y organizarse ellos mismos. Esta relación no se expresa solamente a nivel político del territorio o del poblado. Afecta a la misma vida doméstica y es significativo encontrar su huella en sociedades alejadas entre sí por la historia y la geografía de una necesidad que le es común: necesidad de ordenar unos espacios interiores y unas aperturas al exterior; necesidad de simbolizar el hogar y el umbral, pero necesidad simultánea de pensar en la identidad y la relación, en el sí mismo y el otro.
Anthony D. Smith, "La identidad nacional, "Trama Ed.", Madrid, 1997. Se refiere a la identidad nacional, un concepto que tiene un matíz de comunidad política, que supone ciertas instituciones comunes, un espacio social y un territorio bien delimitado y demarcado, con el que se identifican sus miembros y al que sienten que pertenecen. "Todas estas características tenían en mente los philosophes cuando definieron la nación como una comunidad de personas que obedece a las mismas leyes e instituciones en un territorio determinado. Esta es una concepción de nación característicamente occidental. En Occidente fue donde se establecieron por primera vez y en estrecha conexión una nueva forma política (el Estado racional) y un nuevo tipo de comunidad (la nación territorial), que dejaron su impronta en posteriores concepciones no occidentales, aunque estas últimas divergieran en sus cánones. Merece la pena explicar más detalladamente este modelo occidental o "cívico" de la nación. En primer lugar, es una concepción predominantemente espacial o territorial, según la cual las naciones deben poseer territorios compactos y bien definidos. El pueblo y el territorio tienen, por así decirlo, que pertenecerse mutuamente y debe ser el territorio "histórico", la "patria" (homeland), la "cuna" de nuestro pueblo- El "territorio histórico" es aquel donde la tierra y la gente se han influido mutuamente de forma beneficiosa a lo largo de varias generaciones. La patria se convierte en depositaria de recuerdos históricos y asociaciones mentales. Sus ríos, mares, lagos, montañas y ciudades adquieren el carácter de "sagrados", son lugares de veneración y exaltación, cuyos significados internos sólo pueden ser entendidos por los iniciados, es decir, por los que tienen conciencia de pertenecer a la nación.
Por consiguiente, tal es el panorama concreto, la realidad de los hechos. La Argentina no puede legislar para fuera de sus fronteras. De ninguna manera podría garantizar una educación bilingüe, propiedades comunitarias o cualquiera de los derechos que aquí se les reconocen.
Formulamos estas precisiones en parte para que se entienda cuál es la intención de consignar lo referente a la bandera. Pero también porque hemos leído un trabajo de miembros de Endepa (equipo Nacional de Pastoral Aborigen (cuaderno n°3, 1997), los abogados Ricardo Altabe y Jorge González, con la participación del antropólogo José Braunstein, quien es Doctor en Filosofía, en el que dicen que lo de "argentinos" no puede significar un escamoteo del carácter de indígenas argentinos a los sucesores de poblaciones que habitaban más allá de las actuales fronteras, dentro del territorio del Virreynato, porque las actuales fronteras surgieron en forma contingente.
El caso que plantean debe ser analizado.
Consideramos que la cláusula dice "argentinos" porque tiene en mira a los indígenas que habitan en el territorio nacional, se refiere a los pueblos indígenas que actualmente se encuentran en el país y que son descendientes de poblaciones que ya estaban cuando sucede la llegada de los españoles. Aquellos mapuches, por ejemplo, que viven en Chile, no son mapuches "argentinos". O mejor aún, el caso de los Kollas que viven en Bolivia, que formaba parte como lo que hoy es Argentina, del Virreynato del Río de la Plata, que era parte de la región a la que pertenecía la Argentina; ellos no son "argentinos". Pero si se encuentran viviendo en nuestro territorio y aquí están radicados, si lo son. Lo de "argentinos" no es, en este caso. tanto un gentilicio como una localización. Los que son de esta tierra, los que se encuentran dentro de las fronteras de la República Argentina. No alude a los integrantes de una nación con la que se identifican de modo espiritual y emocional, porque los mapuches, por ejemplo, no se sienten connacionales con relación a nosotros y quizás tampoco con los wichis. Se pueden pensar con relación a ellos o a los tobas y otros, compañeros de ruta en cuanto a que están hermanados por circunstancias similares, pero también saben de sus especificidades que les permiten pensarse como "nación mapuche" y en esta categoría es cuando no entran otras etnias indígenas. Por eso "argentino" se emplea con relación al territorio en el que todos vivimos y que cada uno lo sentirá, pensará e imaginará de acuerdo a su propia concepción. La bandera es el dato visible, el símbolo, del lugar donde convivimos y dentro del cual establecemos reglas de convivencia. Es dentro de este territorio y dentro de las reglas legales, como la cláusula constitucional, el Convenio 169 en cuanto tratado ratificado por la República Argentina o por una futura ley sobre los derechos de los pueblos indígenas "argentinos", donde nos situamos como "argentinos".
Pedro J. Frías, "El federalismo en la Reforma Constitucional", en La Ley, 1994, D, 1123. Roberto Dromi y Eduardo Menem (op. cit. nota 3): "El federalismo tiene su base política constitucional en la participación de las provincias, en la conformación de la unión nacional, como táctica de división vertical del poder intranacional e interprovincial (...) Los principios jurídico-políticos que inspiran nuestra organización federal, son la unión nacional, la participación local y la división vertical del poder. Desde los comienzos de la argentinidad, se afirman como ideario de la fundación (1810-1816), en lo político: la soberanía (emancipación e independencia); en lo institucional: la República y la federación, La línea nacional se traza a partir de la declaración formal de la independencia y la definición operativa del régimen federal, que son el punto de partida de nuestra continuidad histórica nacional.
Por otra parte, las provincias son preexistentes a la República y la voluntad de ellas fue la que posibilitó la unión nacional, y una de las condiciones: el sistema federal. Esto permite instaurar un poder central, general, compatible con los poderes locales. Y los autores que citamos añaden: "El federalismo es una regla de orden, que permite la unidad en la diversidad; es un punto de partida y un punto de llegada para la continuidad política de la Nación". Esto que dicen para un tema, paralelamente resuena en el nuestro: en el de la política indígena, donde también el federalismo es una regla de orden que permite la unidad en la diversidad. La unidad de reglamentación, la unidad legal, dentro del panorama diverso de las distintas provincias y las diferentes etnias que se encuentran en ellas.
De modo que la intervención del representante provincial en el caso que le concierne, es garantía de participación (un principio constitucional que se asegura), es la vigencia del federalismo (otro principio que encuentra aplicación), es el ejercicio concurrente ("concurrentemente", dice la cláusula constitucional del inc. 17. Art. 75 de la C.N) y es el ejercicio de la potestad de control sobre actos que la afecten y en aquellos casos en que se encuentren comprometidos sus tierras, sus recursos naturales y demás cuestiones de similar trascendencia.
Dromi, R y Menem, E. (op. cit. nota 17), pág. 11: "Entre los valores jurídicos incorporados y garantizados expresamente por la Constitución renovada, surgen la solidaridad social y la justicia social. La solidaridad es el nuevo nombre de la igualdad, es la seguridad de los débiles, es el predicado obligado del desarrollo y del progreso individual (humano) e institucional (federal).
Miguel Padilla, "Derecho Constitucional", pág. 114, al tratar el concepto de ley, dice que nuestro sistema federal implica la coexistencia de diversos órdenes normativos, un derecho federal y el derecho de las provincias. "No se siguió en esta materia, como se advierte, el ejemplo norteamericano, a instancias de Alberdi, quien al respecto había dicho lo siguiente: La legislación civil y comercial argentina debe ser uniforme como ha sido hasta aquí. No sería racional que tuviésemos tantos códigos de comercio, tantas legislaciones civiles, tantos sistemas hipotecarios como provincias, La uniformidad de la legislación en esos ramos, no daña en lo mínimo a las atribuciones de soberanía local, y favorece altamente el desarrollo de nuestra organización argentina (Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina (...). La cuestión suscitó un debate en el Congreso General Constituyente de 1853, entre F. Zavalía y Gorostiaga, oponiéndose el primero a la solución del proyecto, y sosteniendo el segundo que de no ser adoptada, "el país sería un inmenso laberinto donde resultarían males increíbles" (conf. Asambleas Constituyentes Argentinas).
José Bengoa, trabajo citado en la nota (24) en página 29.
El Grupo de Trabajo de Naciones Unidas produjo un informe, en el año 1999. sobre sus avances en el tema de los derechos de los pueblos indígenas y en el capítulo: "Ambito de aplicación y la expresión "poblaciones indígenas", puntos 65/67, dijeron que había acuerdo entre todos los gobiernos (incluye a Argentina, que está representada) en que el ámbito de aplicación de la declaración debía ser universal, que no era necesario incluir una definición sobre "poblaciones indígenas", porque debía existir identificación propia, porque las poblaciones indígenas tenían derecho a identificarse a si mismas.
El mismo Grupo de Trabajo, en informe anterior presentado por el Relator Especial, Sr. Miguel Angel Martínez, expuso las siguientes ideas claves que han de proporcionar la fundamentación intelectual que debe presidir ese proceso definitorio en el marco de sociedades multinacionales/multiétnicas en las que actualmente viven los pueblos indígenas y que son las siguientes:
a) los pueblos indígenas deben ser reconocidos de acuerdo con su propia percepción y concepción de sí mismos, en relación con otros grupos que coexistan con ellos en la misma trama de una sociedad dada:
b) no se debe pretender definirlos con arreglo a la percepción de otros a través de valores de sociedades foráneas o los de los sectores predominantes en ellas;
c) el derecho a definir qué y quién es indígena, y el correlativo a determinar qué y quién no lo es, debe reconocerse a los pueblos indígenas mismos;
d) la facultad de éstos de determinar quiénes son sus propios miembros no debe ser interferida por el Estado de que se trate mediante acciones legislativas, reglamentarias o por cualquier otra vía;
e) toda definición artificial, antojadiza o manipulativa debe ser rechazada;
f) la posición especial de esas "poblaciones" dentro de la sociedad de naciones-Estados que hoy existe procede de sus derechos históricos a sus tierras y de su derecho a ser diferentes y a ser considerados diferentes.
G. Devereux, "La identidad étnica: sus bases lógicas y sus disfunciones" No consignamos la publicación de donde hemos tomado el texto porque se trata una de las tántas fotocopias que se nos han allegado y carecemos de los datos.
Marc Augé, El sentido de los otros, Paidós 1996, pg. 36 (nota 33): El cambio de condición, de identidad es un asunto casi imposible y de allí esta síntesis: El sentido social se ordena alrededor de dos ejes, el primero, el de la pertenencia o identidad, donde se miden las distintas identidades de clase de un individuo y el segundo, el de la relación o alteridad, en donde se ponen en juego las categorías más abstractas y más relativas del si mismo y del otro, que pueden ser individuales o colectivas. La actividad ritual, cuyo objetivo esencial es establecer, reproducir o renovar las identidades individuales y colectivas, se ve afectada por un doble juego: unas veces, como en la mayor parte de los ritos colectivos, que señalan la promoción de una categoría social a un grado superior o un cambio colectivo de estatus (la tradición etnológica ha mantenido al respecto la denominación "ritos de pasaje"), es la pareja individuo/colectividad la que siempre se pone en cuestión (...) La pareja identidad/alteridad remite, por una parte, a una doble oposición entre individuo y colectividad y, por otro, al sí mismo y al otro, que corresponde en principio a la doble naturaleza del acto ritual.
Rodolfo Stavenhagen, ha publicado un artículo: "La situación y los derechos de los pueblos indígenas de América", en la revista América Indígena, vol. II°, 1992, realizado para la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Trata el problema de la definición o identificación de personas o colectivos indígenas, y dice: que tiene que ver con los criterios empleados, que no son coincidentes o ponen el énfasis en determinadas particularidades.
Están los criterios raciales, propios del siglo pasado y que hoy se encuentran desechados, Aunque admite que la población original era genéticamente (¿?) diferenciada de los que luego llegaron, pero atribuye al proceso de mestizaje haber diluido esas diferencias.
Los criterios legales o administrativos son otros de los sistemas para identificar y clasificar, y en su virtud son indígenas los que están registrados como tales (Canadá y la Indian Act). En Brasil, la FUNAI lleva la cuenta de los indígenas que debe atender según la ley, por lo que previamente determina quienes son indígenas y beneficiarios de esa ayuda.. En general depende de los criterios administrativos o técnicos de quien diseña el censo.
Criterios socioculturales: el idioma (se dice que hay 400 lenguas indígenas en América): el vestido, usos alimenticios, tecnología agrícola, parafernalia ceremonial y religiosa, etc. Estos criterios de identificación aparecen en las monografías de las primeras décadas del S. XX. Pero actualmente han perdido significación.
Los criterios culturales propios de las comunidades como prácticas religiosas y ceremoniales, formas de organización social, estructura de propiedad agraria, modos de producción, distribución de bienes económicos y otros elementos intangibles.
El Segundo Congreso Indigenista Interamericano de 1949, definió como "El indio es el descendiente de los pueblos y naciones precolombinas que tienen la misma conciencia social de su condición humana, asimismo considerada por propios y extraños, en su sistema de trabajo, en su lengua y en su tradición; aunque éstas hayan sufrido modificaciones por contactos extraños.
La autodefinición indígena como derecho humano: "Son indígenas quienes se autoidentifican como tales. Sin embargo, señala que no basta con el deseo o la decisión de una persona de decirse indígena, también debe cumplir con otros criterios y, además, se encuentra la decisión colectiva de la comunidad. Dice de los problemas que esto última suscita y refiere el caso de una mujer indígena que casó con un no indígena y de acuerdo con la costumbre de la comunidad, reconocida por la legislación canadiense, perdió su membrecía. Debió iniciar acciones legales para recuperar su condición y el caso fue tratado por el Comité de Derechos Humanos de la ONU, decidiéndose que la negativa de reintegrarla a la comunidad viola derechos humanos fundamentales.
"Hacia el reconocimiento de los Derechos de los Pueblos Indígenas", Santoyo, Correa y Vázquez Luna, compiladores, de la Dirección General de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior, Serie "Retos de la Nación diversa", 1998, pág. 34.