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"POLITICA NACIONAL INDIGENISTA"
A).- INTRODUCCION
1.- Instituyendo al indigenismo
En los últimos años en la República Argentina se ha dictado una importante legislación relacionada con los derechos y el reconocimiento de los pueblos indígenas argentinos.
Estas legislaciones tienen, una directa incidencia en nuestra sociedad, y tanto, desde el punto de vista político, como del cultural, social y jurídico.
Puede decirse que nos encontramos frente a un "proceso".
Primero se fue insinuado a través de la sanción de algunas leyes, que aspiraban a reglamentar una cierta relación con los indígenas y, en realidad apenas si se cumplieron. No obstante, fueron señales que daba nuestra sociedad de interesarse de un modo más orgánico y reflexivo, también, sobre ese tema.
Más tarde, con motivo de que la Argentina formaba parte de Naciones Unidas, que era en donde habían comenzado los estudios sobre las minorías, el racismo y fenómenos políticos - sociales como el apartheid y también sobre los pueblos tribales y los indígenas americanos, se fueron incorporando las nuevas ideas que aparecían en el mundo. Y como consecuencia de ello, la Argentina, comenzó a adherirse a manifestaciones internacionales e incluso a ratificar algunos dispositivos legales. como el Convenio 107 de la OIT. Lo cierto es que todo quedaba en un "gesto", pues poco era lo que concretamente sucedía y nunca terminaban de cumplirse con las formalidades relativas a su ratificación internacional. De modo que no alcanzaron a formar parte de nuestra legislación, ni a tener vigencia internacional.
Eran entusiasmos, pero nada firme se concretaba. Es decir, hasta se llegó a sancionar una ley de política indígena, la ley 23.302, que pormoviera el Dr. De la Rúa cuando era diputado nacional. Es la ley actualmente vigente. Pero nunca llegó a tener una aplicación integral, incluso el organismo gubernamental encargado de llevár adelante esa política, nunca se constituyó debidamente.
Pero venían los tiempos que daban fin al racismo, a los marginados, a los sometidos y a los pueblos indígenas. Y en la Argentina se produce ese fenómeno irrefrenable. Se dicta la ley 24.071 que ratifica el Convenio de la OIT Nro. 169, que trata sobre los derechos de los pueblos indígenas, y es un cuerpo legal bastante exhaustivo en sus previsiones y sumamente taxativo.
Posteriormente, al producirse la reforma constitucional de 1994, cuyo fin principal era posibilitar que un Presidente pudiese ser reelegido, se introdujeron una serie de disposiciones: los derechos del consumidor, el Ministerio Público, el Defensor del Pueblo, la jerarquía de los tratados internacionales y otra larga lista de instituciones y normas jurídicas. Inesperadamente se aprobó una cláusula constitucional sumamente concreta y taxativa, sobre los derechos de los pueblos jurídicos.
Finalmente, se produjo el depósito de los documentos de la ratificación del Convenio 169, con lo que la Argentina asumía la responsabilidad (de índole internacional) de dar vigencia a sus normas dentro de nuestro país. Fue así que también nos encontramos con un tratado internacional sobre derechos indígenas, dentro de nuestro derecho positivo.
De esta forma, un tanto irresoluta, tan poco convencida y con esta actuación entrecortada y espamódica, el país de tanto en tanto va produciendo hechos que esculpen una silueta indígena en el panorama institucional y jurídico del país.
Por otra parte, pero como acontecimientos que marchan a la par de aquella actividad legislativa, ha existido toda una larga serie de hechos, que han ido constituyendo un proceso de reafirmación sucesiva.
Por ejemplo, la entrega de miles de hectáreas de tierra a los indígenas (para citar algo bien concreto).
Otro caso lo constituyen las manifestaciones que provienen de la actividad política en su favor, como la convocatoria realizada a principios de año por el entonces Presidente Eduardo Duhalde.
En los primeros días del mes de octubre de este año 2003 se realizó una ceremonia con los pueblos indígenas con motivo que el Estado Nacional ponía en marcha la divulgación que dispuso la ley 25.607.
Y, a la inversa por lo seria, circunspecta y humilde tarea de corte académico, que produce estudios, trabajos, proyectos y reflexiones sobre el indigenismo.
Para quien se encuentra atento a todas estas expresiones, advierte que constantemente se están dando pasos hacia una "política de reconocimiento". También es evidente que este desarrollo, como es bien previsible, va adquiriendo mayor fuerza en su accionar, en sus convicciones y en las realizaciones. Todo ello nos ubica en las vísperas de acontecimientos complejos y novedosos.
1.- La reforma de la Constitución en el año 1994:
Dentro de las atribuciones del Congreso nacional, enunciadas en el artículo 75, se incluyó como inciso 17, una disposición referida a los pueblos indígenas argentinos, por la que se modificaba en forma rotunda la consideración y la conceptualización que existía en nuestra sociedad a su respecto.(1) El nuevo texto es el siguiente:
artículo 75: Corresponde al Congreso:
Inciso 17: "Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. "Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten.- "Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones".-
La Constitución de 1853, se refería al tema indígena en el artículo 67, inciso 15 y el texto de entonces era el siguiente: Corresponde al Congreso: ... "Proveer a la seguridad de las fronteras; conservar el trato pacífico con los indios y promover la conversión de ellos al catolicismo" (2)
La sola comparación nos indica que actualmente existen ideas y modos de pensar lo indígena que son diametralmente opuestos a las anteriores. La visualización de este cambio profundo nos hace comprender que es nuestra sociedad la que ha cambiado y en un modo muy sustancial. Decir que aceptamos que los pueblos indígenas tienen su "cultura" y que se les reconoce el derecho a una educación intercultural, es una sorprendente perspectiva. Especialmente si recordamos que en el siglo pasado en muchos sectores de nuestra sociedad, se los ha tenido por salvajes. De allí que la única actitud posible que en aquél entonces se planteaban, fuese el intento de evangelizarlos para, al menos, salvar sus almas.
Como en tantas otras cosas, también en esta estamos ante un cambio rotundo. Y es del caso señalar que no es causado por un contacto más intenso con lo indígena, porque en realidad no han existido tratos ni cercanías; salvo en los últimos años. De modo que no se trata del producto de un mayor conocimiento por una relación directa, sino que es el resultado de una nueva sensibilidad social. Como de las nuevas concepciones que se han ido elaborando en distintas partes del mundo y que han logrado afianzarse en nuestra sociedad.
2.- La ratificación del convenio internacional Nro. 169:
Sobre "Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes"; es un compendio de derechos que deben reconocer, los países que lo ratifiquen, a los pueblos indígenas que se encuentren en el territorio de sus naciones. De acuerdo con sus disposiciones, éstas entran en vigor doce meses después de haberse depositado los instrumentos que acreditan su ratificación.Esto se realizó en el año 2000 y, por tanto,ya se encuentra en vigencia. (3)
3.- La actividad de los pueblos indígenas:
Además, representantes de comunidades indígenas del país habían sido convocadas por el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (INAI) y habían elaborado un documento en el que planteaban sus necesidades y reclamos, a fin de que fuesen conocidos y recepcionados en el proyecto legislativo que se llevara a cabo. En el Orden del día N° 1551, de las Sesiones Ordinarias (1997) de la Cámara de Diputados (pág. 6745) se declaró de interés parlamentario ese trabajo que tiene por título: "Programa de Participación Indígenas" (PPI).-
Hace varios años que se comprendió que el tema indígena debía considerarse como una problemática particular.
Si bien se encuentra dentro de la temática amplia de los derechos humanos y como vinculado al tema de las minorías, lo cierto es que sus especificidades lo diferenciaban de estas últimas. En algunos países, por ejemplo, el indígena era mayoría. Por otra parte en el caso de las minorías se comprende a grupos migrantes, que presentan otras problemáticas o los asuntos de género (movimientos feministas) y los sexuales (movimiento homosexual o "gay").
El siglo XX trajo toda una serie de cambios sociales, muchos de ellos derivados de las guerras europeas de los años 1914 y 1939; que por su duración, por la cantidad de países a los que involucró y el dolor que generó, motivó profundas reflexiones. Si la primera guerra había inclinado los espíritus a una meditación sombría, la segunda guerra (denominada mundial), hizo perder cualquier esperanza de retorno a viejos modelos. La humanidad, por ese ímpetu misterioso de la vida, a pesar de todas las amenazas atómicas, el genocidio y la tragedia, comenzó a rehacerse. Fue así que, por ejemplo, se inició un proceso de descolonización en países del Africa y Asia, por medio del cual cesaba la dominación y se restituía la libertad y autonomía a los distintos países. También comenzaron a gestarse nuevas y modernas instituciones intergubernamentales, que fueron los espacios en donde se debatían las políticas y los acontecimientos que preocupaban a toda la humanidad. Allí es donde se inicia de un modo formal, el encuentro entre las naciones y el proceso comunicacional constante que todavía perdura, a pesar de las contramarchas. (4)
La Organización de las Naciones Unidas (ONU), es uno de los organismos internacionales donde se desarrollan gran parte de esos encuentros que, con el paso de los años, conformaron una filosofía del hombre, la libertad y los derechos esenciales.
En el año 1948 Naciones Unidas emitió la "Declaración Universal de los Derechos Humanos" y a partir de allí se produjeron otros actos concretos como el "Pacto de Derechos Civiles y Políticos" y el "Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales".
También encontramos otros documentos como la "Declaración de principios sobre la tolerancia", la "Declaración sobre la raza y los prejuicios raciales" y la "Declaración de los principios de la cooperación cultural internacional" de 1966, todas de la Unesco.(5)
Por su parte, la Organización de Estados Americanos (OEA) ha producido la "Convención Americana sobre Derechos Humanos" o "Pacto de San José de Costa Rica".
En cuanto a la temática indígena existe una constante actividad que ha producido actos jurídico u muchos con carácter emblemáticos, tales serían (entre otros):
El "Grupo de Trabajo sobre poblaciones indígenas", que funciona en la ONU, como órgano de la "Sub-Comisión para la prevención de la discriminación y protección de minorías"
El "Convenio 169, sobre los "pueblos indígenas y tribales en países independientes de la Organización Internacional del Trabajo.
La declaración de "Año internacional de las poblaciones indígenas del mundo", en 1993.
La declaración del "Decenio internacional de las poblaciones indígenas del mundo" a partir de 1994, por la Asamblea General de las Naciones Unidas
En el año 1993, tras diez años de trabajos, se terminó de elaborar un borrador de proyecto de "Declaración sobre los derechos de los pueblos indígenas". Se trata de un trabajo en el que participaron muchos gobiernos y cientos de organizaciones indígenas y que se encuentra sometido a debate y análisis. Es la intención de que en el lapso de vigencia del "Decenio Internacional", se logre terminarlo y aprobarlo.
También se han realizado estudios sobre derechos a las tierras indígenas y sobre protección de la propiedad intelectual, entre otros.
Se ha constituido el "Foro permanente para poblaciones indígenas".que funciona en Naciones Unidas y la primer reunión se celebró en mayo de 2002, en una ceremonia a la que asistió el Secretario General de Naciones Unidas y que en su discurso inagural manifestó que esa era la nueva casa de los pueblos indígenas.
Se ha establecido sistemas de becas para indígenas que recibirán formación durante seis meses en la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos en Ginebra. Una estudiante de Derecho de cuarto año en la Universidad de Buenos Aires, indígena colla, hija de padres analfabetos, nacida en la Quebrada de Humahuaca, de nombre Viviana Figueroa, obtuvo esta beca (6)
Actualmente se encuentra vigente la ley 23.302 sobre "Política indígena y apoyo a las comunidades aborígenes", con su decreto reglamentario 155/89.
Es una legislación que ha quedado desvirtuada frente a las nuevas concepciones que existen en el mundo y que la Argentina ha adoptado. Puede decirse que es una ley que se encuentra prácticamente derogada. Esto como consecuencia de la ley 24.071 que ratifica el Convenio 169 de la OIT. Este Convenio contiene un cuerpo normativo que pone en crisis las ideas y el sistema de la ley 23.302. Este Convenio 169 por el depósito de los documentos ratificatorios en la OIT, ha adquirido vigencia internacional y obliga a la Argentina al cumplimiento de sus normas. Por otra parte, se trata de un tratado internacional y, por ello, adquiere prevalencia legal frente a la ley 23.302.
Si a ello se le añade que en el año 1994, al reformarse la Constitución Nacional, se introdujo el nuevo inciso 17 al que hemos hecho referencia, que también se inspira en las nuevas concepciones, ninguna duda queda de la implícita derogación de la ley 23.302.
De forma tal que el derecho positivo argentino, contiene una serie de normas de distinto rango y de diferentes concepciones doctrinarias o filosóficas; por eso mismo, con aspectos contradictorios. La ley 23.302, sobre política indígena y apoyo a las comunidades aborígenes (decreto reglamentario 155/89), responde a concepciones que han sido superadas y que discrepan con las del Convenio 169, y con la del inciso 17, artículo 75 de la Constitución Nacional de 1994.
Sumemos a todo ello las disposiciones en las constituciones provinciales y las leyes que han sancionado y las que podrían sancionar, más las disposiciones administrativas o legislación comunal y tenemos un verdadero caos.
Hemos tenido oportunidad de ver los esfuerzos para un eficaz administración de justicia en el fallo de la Dra. Cristina de los Angeles Lembeye en el caso "Paisman" (7).
Otro tanto ocurrió con la defensa de Antonio Salazar en el expediente 134-F, 40 del Tribunal Oral de la Provincia del Neuquén. (8).
En ambos casos es posible advertir que en la órbita de la Justicia ha comenzado a introducirse las ideas nuevas respecto del tratamiento que se debe proporcionar en los casos de la diversidad cultural.
En el ámbito del Ministerio Público de la Defensa habremos de proponer la difusión entre los Defensores Oficiales del país.el desarrollo de la información sobre los contenidos del enjuiciamiento en los casos en que subyace una cuestión de diversidad cultural por involucrar a indígenas.
También se ha producido la inclusión en el artículo 40 del proyecto de código procesal del Neuquén un reconocimiento a las formas de derecho consuetudinario de los pueblos originarios, conforme a las recomendaciones del Convenio 169 de la OIT. Este buen ejemplo de Neuquén es uno de los intentos aislados y, por lo tanto, contienen la posibilidad de generar graves conflictos dentro del sistema jurídico nacional y posiblemente una verdadera caótica si cada provincia realizara sus propios sistemas legislativos . (9).
Asimismo, encontramos proyectos legislativos, como el Nro. 1303/1998, del Senador León, en el que se propone la modificación de diversos artículos de la ley 23.302 de "Política indígena y apoyo a las comunidades aborígenes. Y muchos otros 998-D-97, sobre "Régimen de reconocimiento de los pueblos indígenas"; 5701-D-97, del entonces diputado Cafiero, sobre restitución de la propiedad y uso de territorios a las comunidades indígenas; 11-D-98 sobre instituir el "Día de la reparación histórica de los derechos del aborigen"; 5.943-D98, de "Creación de Fondo de Fomento a la vivienda aborigen", 1034/99, sobre artesanías, 173/97, proyecto de ley creando el Programa Nacional de educación bilingüe, 2679/96, proyecto de ley sobre tratamiento de restos mortales pertenecientes a comunidades aborígenes que forman parte del patrimonio cultural de museos y otras instituciones.
Como hemos adelantamos, se ha tenido siempre presente las recomendaciones y aspiraciones de los Pueblos Indígenas Argentinos expuestas en las conclusiones del "Programa de Participación Indígena (PPI)". También las temáticas del "Foro Internacional Indígena sobre Biodiversidad", en Buenos Aires y la "Declaración de Santa Marta" realizada en el "Primer Congreso Latinoamericano de Parques Nacionales y otras áreas protegidas". Documentos internacionales, como el "Proyecto de Declaración sobre los Derechos de las Poblaciones Indígenas" del año 1994, Declaración Interamericana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, aprobado por la Comisión de Derechos Humanos de la Organización de los Estados Americanos y legislación, fueron analizados y sirvieron de consulta o modelo. Finalmente, legislación de países americanos, como Chile, México, Guatemala, Colombia y Brasil. Aportes realizados por el pueblo mapuche a través de su organismo representativo "Coordinación de Organizaciones Mapuche". Sobre los libros y publicaciones de los institutos de algunos de esos países y la literatura consultada, daremos noticias en el final del trabajo.-
Mucha de la información ha sido obtenida a través de Internet.
Al presentar la legislación como un desarrollo político permite establecer pautas de metodología, estudio, organización y desarrollo, de las diferentes materia.
Por lo pronto hace posible crear una oficina gubernamental para la ejecución de esas políticas, dentro del ámbito del Ministerio del Interior y no del de Desarrollo Social. De esta forma se desprende el tema indígena del asistencialismo que caracteriza la acción del Ministerio de Desarrollo Social, en donde necesariamente es tratado como otro de los tantos asuntos que necesitan esa clase de ayuda solidaria. Al pasarlo al Ministerio del Interior se constituye en una acción política, que posibilita encarar la gestión con otras ideas y la gestión se realizará con los representantes del gobierno y de los pueblos indígenas. En los casos que sea menester, con los representantes de las Provincias interesadas, cuya convocatoria es propia de este Ministerio. Em este último caso resulta un claro ejemplo el otorgamiento de tierras, que siempre se encotrarán e el dominio provincial y, por consiguiente, deben participar funcionarios del gobierno provincial y las comunidades interesadas, todos ellos bajo la dirección del gobierno nacional.
Esta es la forma de dar cumplimiento a las disposiciones del Convenio 169 y a las nuevas normas que se encuentran en desarrollo en Naciones Unidas y en la O.E.A. (y a las que indudablemente, habremos de adherir).
Otro ejemplo podría ser el de la "autonomía", que es un derecho que se les reconoce en proyectos legislativos internacionales, en estudios sobre el tema y se ha otorgado en algunas legislaciones. El efectivo ejercicio de ese derecho habrá de estar condicionado a que los pueblos se organicen, tengan un espacio en el que vivan y trabajen efectivamente, constituyan un grupo humano de importancia en familias y que hayan realizado una etapa de experimentación con ese sistema y se advierta un funcionamiento regular. Este es otro caso en el que el Ministerio de Desarrollo Social resulta ajeno a la cuestión que se plantearía.
Se titula el anteproyecto "política indigenista", palabra con la que definimos los conceptos y prácticas que instaura nuestra sociedad con el fin de incorporar a su seno a grupos sociales o pueblos que han permanecido omitidos y marginados, respetando su cultura distinta y proporcionando los medios institucionales que auspicien su diversidad y la restauración de todo cuanto se haya dañado de ella o recuperar aquello que pueda haberse perdido.
Esta aclaración también nos parece importante hacerla en razón de que la palabra "indigenismo" no tiene una única interpretación. (10).
La política indigenista refiere la iniciación de una convivencia explícita, puesto que cesa en el ocultamiento de los pueblos indígenas Al mismo tiempo, y necesariamente, producirá una nueva definición acerca de nuestra sociedad. Se abre una nueva instancia en la que los pueblos indígenas asumirán una posición constituyente, porque tendrán participación en todos los asuntos que les conciernan y porque comenzarán a hacer valer sus derechos en plenitud.
Ese derecho a su singularidad, es el derecho a la existencia cultural alterna. Puede entenderse como una continuidad de los principios surgidos de la Conferencia Eco 92, Río de Janeiro. Se trata de la diversidad no ecológica, sino humana, en la que la integración activa implica medidas positivas, pero al mismo tiempo la simple medida de ejercer su libertad para ser lo que son, o quieren ser. Los derechos de los pueblos indígenas determina que consideremos la idea de la biodiversidad humana, ya que nos plantea, dramáticamente, el derecho a la diferencia.
No se trata sólo de respetar la pluralidad, que implica una simple tolerancia (término que esconde una cierta forma limitativa de la coexistencia), sino que es la presencia de una "otredad", es decir, la existencia de seres sociales construidos por otras experiencias civilizadoras. Es convivencia en términos de paridad, de igualdad y no una mera tolerancia. Toda esta actividad constituye un reto que se plantea en el futuro para un desarrollo verdaderamente humano (11).
Para poder diseñar un proyecto de índole social, especialmente como éste, que indica que estamos ante un próximo encuentro entre culturas claramente diversas, tenemos que comenzar planteando cuál es la situación de nuestra sociedad. El lugar desde el cual hablará y propondrá un texto.
Queremos decir que estamos concientes de que todas las ideas y propuestas que realizamos, lo son a partir de nuestra insersión en un contexto concreto, en un tiempo histórico y en relación a los valores o juicios de valor que regulan la forma en que la sociedad actual enfrenta estos hechos.
Podríamos enunciar que la sociedad occidental se encuentra en un tiempo de profundas modificaciones y de bastante desconcierto; época en la que se han esfumado nuestras antiguas certezas, en la que el riesgo domina por doquier y los sistemas jurídicos no captan los hechos, que se suceden vertiginosamente. La falta de aquellos criterios de seguridad que brindaban el proyecto de la modernidad, el proyecto ilustrado, con la idea del progreso incesante, con la convicción de la eficacia de la ciencia y la razón como fundamento, han generado este diagnóstico para nuestra época que se nombra como posmodernidad. Nombre por el que se designa, más lo que ha dejado de ser, que un lugar al que nos dirigimos Las frases que suelen escucharse y que forman parte del nuevo léxico usual serían, para citar algunas: tiempos de incertidumbre; crisis epistemológica; cuestionamiento de las preeminencias establecidas; los paradigmas pierden su capacidad estructurante; desaparición de los modelos de comprensión y de los principios de inteligibilidad que habían sido comúnmente aceptados. (12).
Si concordamos en que nuestra sociedad atraviesa tiempos de crisis y de cambios profundos, que el hoy es época de reflexión y experiencias, que somos una sociedad que tiene conciencia que no puede postularse como modelo, probablemente podremos visualizar, como una inmejorable ocasión, el encuentro abierto e intenso con el mundo indígena. Porque el momento es propicio al encontrarse nuestra sociedad y nuestra impronta cultural predispuesta a la experiencia, a los cambios y la reflexión. Pensamos que es una ocasión para evadirnos de la desesperanza de nuestro tiempo, de esa suerte de autismo en que nos coloca el discurso de la concepción postmoderna.
El mundo indígena será espejo, tarea, reflexión, parámetros, simetría y, especialmente, lo desconocido. Hace ya un tiempo tuvimos ocasión de constatar la actividad inédita que despliega una oficina gubernamental, como es la Administración de Parques Nacionales. En aquellos momentos estaba generando un espacio interactivo de admitida fecundidad. Esa inteligente tarea y el entusiasmo que provoca en sus participantes es la muestra de lo que decimos (Este comentario fue escrito a comienzos del año 2000.).
Los fundamentos de una "política indigenista" serían, entre otros, los siguientes:
El hecho de que la población indígena en la Argentina sea de alrededor los dos millones de personas significa extender los horizontes de la vida democrática. Se amplía el mundo ciudadano con la interevención de esa cantidad de personas en la vida política de nuestro país.
Esta política, con contenidos humanistas y pluralistas, le otorga un profundo sentido ético a la democracia que se practica en la Argentina.
Es indudable que el reconocimiento de las culturas indígenas que existen en nuestra sociedad, su respeto, su valorización y consecuente protección, constituyen una nueva posición de la sociedad, más inspirada, más altruista y elevada, sin prejuicios y temores mediocres, más inteligente, por fin.
Al aceptar lo diverso como un constituyente de nuestra sociedad, ingresamos dentro de lo que Karl Popper nombra como "sociedad abierta", que es un modelo de sociedad libre. En ese contexto es donde surge el pluralismo, que es una noción que se constituye con el concepto de tolerancia y que opera en el ámbito social, frente a las temáticas del disenso, consenso y conflicto Reconocimiento del carácter poliétnico y multicultural de nuestra sociedad: al encarar una política indigenista se inicia un acto que intenta erradicar la marginación de un grupo humano y la procura de su integración en el terreno social, constituye una preocupación por las "políticas emancipatorias" o "políticas de la vida" que estudia A. Giddens (Modernidad e identidad del Yo, Ed. Península, 1991) De ahí surge una cierta tendencia a amalgamar política, cultura y estilo de vida, que es uno de los rasgos característicos de los nuevas concepciones sociales.
De lo que se trata es de establecer una nueva frontera política capaz de dar impulso real a la democracia. De este modo se incorpora la "diferencia" como constituyente social. Damos cabida y aceptación a lo distinto. Esto es un poderoso argumento a favor de la legitimidad de un ordenamiento jurídico.-
Una legislación progresista habrá de repercutir favorablemente en el ámbito internacional y será considerada una muestra cierta de la aplicación de los criterios de integración social, sin marginamientos ni diferencias sojuzgantes para minorías nacionales.
Con relación a la mención que haremos en este trabajo a la noción de "multiculturalismo" o "multicultural", advertimos que conocemos el sentido que asigna Giovanni Sartori a estos términos, expuestos en "La sociedad multiétnica" . No es el caso nuestro; nosotros por lo pronto empleamos el término para aludir exclusivamente a la situación que se establece por la existencia de los pueblos indígenas argentinos. Nada de esto tiene que ver con los movimientos gay, con minorías étnicas que viven en el país, con políticas de género o cualquiera de esas situaciones. Somos multiculturales en relación exclusivamente a los pueblos indígenas.
Constituye un desarrollo político indudable, la asunción de un rol preponderante en las estrategias de ecodesarrollo por parte de los Pueblos Indígenas. La necesidad de resguardar el medio ambiente de explotaciones irracionales tiene como inconveniente la ausencia de agentes sociales que puedan desempeñar la tarea. Por el contrario, es un hecho constatado en distintas partes del mundo que los pueblos indígenas tienen un modo de vida que protege el medio ambiente. Quizás todo se centraliza en que sus vidas no están condicionadas por los criterios de lucro, por las formas de la sociedad de consumo y el afán de poder que caracteriza a nuestras sociedades.
Es sabido cuanto acontece en nuestro mundo industrializado, en nuestra sociedad capitalista que por su propia dinámica de explotación y apropiación de los recursos ocasiona destrucciones hasta en la misma estructura ecológica. Los indígenas no viven la vida de nuestro mismo modo, no la piensan como nosotros.
Ir a un pueblo indígena, aquí en la Argentina (Nazareno, Santa Victoria Oeste, por ejemplo) es encontrarse en lugares en los que no existen carteles de propaganda, maxi-quioscos, ventas de diarios, bebidas colas y todo cuanto es usual en una sociedad de consumo.
En los pueblos indígenas tenemos un actor social para el escenario del ambientalismo (Enrique Leff, "Ecología y Capital. Racionalidad ambiental, democracia participativa y desarrollo sustentable", Ed. Siglo XXI, México, 1998). En la página 374 tiene el capítulo titulado: "IV. Escenario del ambientalismo. Movimiento en busca de un actor". Donde explica que el ecologismo fue visto como uno de los movimientos sociales que en sus formas no políticas de hacer política, aportaba nuevas perspectivas a la cultura política. Lo consideraron un movimiento "verdaderamente nuevo" ente los movimientos sociales, cuya novedad deriva de la respuesta social a un hecho sin precedentes en la historia; la destrucción ecológica y el cambio global". Por otra parte, se trata de una gestión en la que ellos mismos se encuentran interesados, por lo que no es una imposición. La vinculación del indigenismo con el ambientalismo, es una forma de encarar una política de gestión sobre el medio ambiente. En parte ya existe una tarea que ha comenzado a realizar la Administración de Parques Nacionales y también hay algunos desarrollos que se han puesto en marcha en el área de la Secretaría de Minería. En suma, la política nacional destinada al indígena, también surte efecto ecológico.-
a) Breve y abierto:
Al tratarse de un proyecto de ley para regular relaciones sociales, cuya esencia es la dinámica interna, con su secuela de transformación y cambio, entendimos que lo que se requería era contar con un "sistema operativo", que sirva para acompañar los acontecimientos y pueda metabolizarlos e incorporarlos como reglas.-
A esa característica mudable de las relaciones sociales hay que añadir el hecho de que nos ponemos frente a una relación inédita. Estamos en el inicio de un encuentro entre las culturas de los distintos pueblos indígenas argentinos, con la cultura de nuestra civilización occidental. A esta confluencia se la denomina la "nueva relación"; y ciertamente, como nueva, como original, está entendida y propuesta en esta ley. Se legisla para un acontecer, para sucesos que sobrevendrán, que están inscriptos en el futuro y cuyos alcances ocurrirán por una suerte de autoorganización y que son imposibles de prever.(13)
Por otra parte, nos encontramos ante una sociedad que tiene conciencia de encontrarse en una nueva época que trae desconcierto e incertidumbres. Este tiempo, denominado postmodernismo trae consigo nuevos acontecimientos, como los diferentes movimientos emancipatorios: feministas, sexuales, étnicos y otros. Nos encontramos inmersos en una sociedad de acontecimientos impredecibles, con una estructura dinámica que continuamente se autoorganiza y cambia. Por consiguiente, salvo las afirmaciones constitutivas basales, como el respeto a la vida, a la dignidad del hombre y la necesidad del imperio de la justicia, en toda su extensión, no se recurren a otras certezas, ni límites.- 16).
b) Un proceso paulatino y sencillo:
Estructurar esta vinculación requiere una serie de trabajos y realizaciones: que se constituyan los distintos pueblos; que se reunifiquen en los casos de notoria dispersión; posibilitar la reorganización de las comunidades; gestionar las personerías jurídicas faltantes; lograr que se designen sus autoridades y se organicen; constituir el Consejo de Pueblos Indígenas Argentinos; emprender la tarea de recuperar sus culturas; obtener las tierras, y determinar cuáles son las "tradicionales" y buscar las que son aptas y suficientes, tratando de adquirirlas o expropiarlas, o que las Provincias se las adjudiquen; gestionar las leyes de expropiación; realizar las mensuras, obtener los títulos y todo el resto inmenso de tareas, que surgirán con el tiempo.
El indigenismo no irrumpe abruptamente, se requieren instancias previas que deben ser cumplidas en forma escalonada y todo sucede en un transcurrir de etapas. Debe entenderse que esto no significa ninguna clase de morosidad o postergación, sino que es propio de una metodología que requiere que los participantes vayan estableciendo el paso a paso del desarrollo. Desde luego que el trabajo se podrá ir cumpliendo en distintas áreas en forma simultánea y el paso a paso es únicamente para aquellos casos en que se requiera ese sistema.
c): Un modelo participativo.
La reforma de la Constitución tiene como uno de los principios inspiradores el de la participación, que es testimonio de consenso, de protagonismo individual e institucional, de eficiencia en el gobierno y en el control, de publicidad, y soberanía popular.
La presencia de los Pueblos Indígenas, de sus Organizaciones y las Comunidades, es una constante en la ley. En todo momento tienen su lugar en la mesa de deliberación y decisión, y todos los proyectos se deben consensuar. Es por eso que la ley se vuelve escueta y breve, porque en realidad ha quedado abierta y cedido el rol de legislador a los protagonistas: el Estado Nacional y los Pueblos Indígenas Argentinas.-
La participación es un reclamo permanente y que ha sido receptado en las legislaciones internacionales, foros y distintos trabajos. Es de toda razonabilidad que si se aspira a que los pueblos indígenas se reconstituyan culturalmente, se requiere que ellos mismos tomen la palabra que los expresa (14).
Articulo 1ro:
La República Argentina se reconoce como sociedad que también se integra con los distintos pueblos indígenas que la habitan, lo que le confiere una condición multicultural, pluriétnica y multilingüe con efectos jurídicos en relación a los principios de justicia, libertad, igualdad, propiedad y participación.
a) La Constitución comienza el inciso con la siguiente frase:
"Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los Pueblos Indígenas Argentinos.-
El reconocimiento de la preexistencia significa asignar al hecho de que los pueblos indígenas estaban desde antes de la llegada de los españoles, un derecho especial. El derecho a vivir como ellos son y quieren.
En este sentido, también, el artículo 75, inciso 17 CN, y la disposición transitoria primera, donde se reconoce a los habitantes de Malvinas, Islas Sandwich y Georgias del Sur su "modo de vida", constituye un nuevo caso de reconocimiento a la diversidad.
En nuestro caso, la "preexistencia" constituye la única razón para el estatuto diferencial y privilegiado
b) Pero a esa preexistencia se la referencia como "étnica" y "cultural". A primera vista parece una mención trivial y obvia. No obstante, lo que ocurre es que nos encontramos frente a una manera refinada de poner en escena al mundo indígena entre nosotros. En una forma sutil la alusión a su etnicidad y cultura, establece el marco en el que operará esa exclusividad. Referencias evanescentes en apariencia, pero densas y profundas, en su realidad. Y esto dicho como al pasar, casi como si fuese un comentario, se lo habla desde la Constitución Nacional y se crea la relación jurídicamente vinculante: el Derecho.-
c) Este reconocimiento constitucional lo hemos incluido en el proyecto de ley, en su primer artículo y en el capítulo de los principios generales, para que sirva de guía, a modo de pivote sobre el cual gira toda la temática de la ley acerca de los pueblos indígenas argentinos. Significa una cabal precisión acerca del punto desde el cual se construirán las estructuras subsiguientes.
d) Por otra parte, es un sinceramiento necesario para nuestra misma sociedad, ya que el hecho de nombrarse, implica reconocerse y admitirse en su realidad.(15).
Decirnos pluriétnicos o nombrarnos multiculturales, pone de pie nuestra verdadera condición y enfrenta aquella mistificación de que el "argentino es europeo", expresión con la que se construyó la marginación en el interior de nuestro país y la subestimación a nuestros vecinos en Sudamérica. Claro, eran otros tiempos, los de la Ilustración; eran ideas, creencias, como las que ahora también tenemos; aunque distintas. En esto se evidencia el modo en que la cultura de un momento histórico hace hablar al legislador. (16).
e) También es aclarador que se mencione lo sucedido con la teoría del "melting pot" o "crisol de razas", que en su momento fue la base de la teoría social argentina, en el siglo pasado. Esta teoría constituyó la base de las explicaciones sociológicas de la Escuela de Chicago, que asumía las ideas que desde fines del siglo pasado postulaban la asimilación irreversible de las diferencias culturales en el seno de las culturas nacionales mayoritarias Sin embargo, los movimientos por los derechos civiles de la década de 1960, causó el deterioro de esos pronósticos.
f) Con relación a "étnico", que proviene del griego ethnós y significa perteneciente a una nación o raza, es una palabra que adquiere preponderancia en la terminología científica (sociológica, antropológica y jurídica, por ejemplo) a partir de la censura que cae sobre la palabra "raza". Esto ocurre como consecuencia de los eventos de la guerra mundial, y de allí se recurra a "étnico" para aludir a procesos de construcción de alteridad socio-cultural. (17). De este modo, étnico es una suerte de eufemismo de raza.
Cuando la constitución dice "étnico" e inmediatamente, dice "cultural" no deja dudas de que tiene presente dos temas. Sin embargo, la cuestión constitucional se plantea por cuestión de culturas y no de razas, por lo que aludir a lo "étnico" vendría a introducir un tema extraño en la constitución (18).
Desde los años sesenta comenzaron a nuclearse los abordajes científicos en torno a los llamados "estudios étnicos". Hay quienes critican esa decisión. Se han alineado y conformado la corriente de los "estudios raciales", porque consideran que "étnico" carece de ciertos alcances y resonancias que, por el contrario, ofrece el concepto "raza". Sostenían que reducir la noción de raza a la de etnicidad, no resulta capaz de dar cuenta de la peculiaridad de una construcción social que inscribe en el cuerpo la diferencia de una manera indeleble (19).
g) Hemos hecho notar que étnico puede ser asociado a raza, planteando el tema desde el punto de vista antropológico, pero en la referencia constitucional hay que relacionarlo con "nación". En términos estrictamente jurídicos el carácter de pueblo conlleva el derecho de autodeterminación y el carácter nacional conlleva el de territorialidad independiente. La cuestión nacional, como se advierte, plantea el problema de la independencia territorial como cuestión central. Es importante la distinción porque podría suceder que cualquier grupo humano adquiriendo conciencia e identidad de si mismo, declarándose minoría o pueblo indígena, plantease sus derechos a la secesión territorial (20).
Articulo 2do.:
Se establece, para esta ley, que el criterio de igualdad se constituye con el reconocimiento de la diferencia cultural que existe con los distintos pueblos indígenas argentinos.
El lenguaje de la igualdad de derechos, basado en el reconocimiento de la diferencia, es el discurso de la no discriminación. Es el sentido de la aplicación de la tolerancia en las relaciones sociales. Es, en suma, la vigencia del principio del pluralismo.
El énfasis en la norma de la igualdad refuerza una concepción basada en el derecho natural, reafirma que todos los seres humanos son iguales por naturaleza. Es un eslogan positivo políticamente, pero su otra cara es la realidad: no todos los individuos son iguales y ocultar o negar las diferencias sólo sirve para perpetuar el sobreentendido de que hay dos clases de personas: las normales y las diferentes De allí que la igualdad sea uno de esos conceptos transparentes y evidentes que tienen el inconveniente de perder toda transparencia y evidencia tan pronto como uno se pregunta en qué consisten.
La igualdad se dice de muchas maneras, como relación con la desigualdad, o con la diferencia, o con la identidad. La falta de un lenguaje formalizado obliga a comenzar cualquier reflexión sobre teoría social y política, aludiendo a la significación de conceptos básicos. Ello hasta tanto se tenga un lenguaje con referencias semánticas nítidas e incuestionadas.-
Esto sucede con igualdad, identidad, alteridad y diferencia, puesto que son términos ambiguos, en especial si los emparejamos. No es lo mismo reflexionar sobre igualdad en abstracto, que nos remite a la desigualdad, su antónimo, que reflexionar sobre el código igualdad/diferencia. El primero nos remite a una discusión moderna, de nítida raíz ilustrada, el segundo (igualdad/diferencia) se enmarca en el discurso posmoderno o, más específicamente, en una de las líneas críticas que éste dirige al racionalismo ilustrado. Igualdad es un término que contiene pautas racionales, universales, homogeneizadoras Son las pautas del modernismo. Cuando se lo vincula con desigualdad, la igualdad se constituye como un concepto rector o regulativo, que advierte sobre lo que se aparta o desvía de una realidad ideal o normal.- Cuando se lo vincula con diferencia, funciona como un constreñimiento que contribuye a expulsar de la realidad a lo que no se somete a determinadas pautas supuestamente racionales, universales, homogeneizadoras. En esta relación sería postmodernista en razón que el rígido concepto "igualdad" no busca su contrario; "desigualdad", sino que se vincula con "diferente", que no es lo opuesto o lo antagónico, sino lo distinto.De esa forma no produce una relación brusca, tajante, de blanco y negro, que más que una relación es una separación, una división.
Con diferencia, no pasa lo mismo, porque hay una relación, a pesar de que no exista una plena igualdad. Es decir, a pesar de que no exista identidad (21).
En esta época no resulta singular ni asombra, que un país que tiene un sistema jurídico que asigna iguales derechos a sus habitantes, inserte una cláusula en su Constitución, referida a los indígenas, que confiera un trato especial y diferenciado del resto de las comunidades o grupos minoritarios que conforman su población.
Pero debe tenerse presente el inciso 23 del artículo 75: "legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución (...)". Este promover "medidas de acción positiva" tiene afinidad con la "affirmative action", que es un desarrollo político experimentado en los Estados Unidos y que, en forma resumida, no se contenta con prohibir a los empresarios a que no discriminen sino que impone la política de justicia social en las relaciones laborales e insta a su cumplimiento por las empresas. Es acción afirmativa porque se les requiere una actitud positiva.
Nuestro país cuenta con un sistema jurídico inspirado en una concepción que otorga preponderancia indiscutible a ciertos valores fundamentales, como el respeto a la vida, a la libertad y a la propiedad individual. De este modo, se inscribe dentro de una concepción liberal que privilegia la dignidad humana, que constituye el principio básico que inspira su sentido de justicia y que, como corolario, le asigna legitimidad al poder político.-
Como consecuencia de esa convicción de que en cada hombre hay derechos innatos, derivados de esa misma condición, es que en nuestro país todos los hombres tienen asignados los mismos derechos fundamentales. Es decir, todos cuentan con el derecho a obtener protección para su vida, para su libertad y para su propiedad. La República Argentina, además de que en su Constitución incorpora expresos derechos y garantías para todos sus habitantes, como los contenidos en los artículos 14 y siguientes, también establece que los extranjeros gozan de los mismos derechos (art. 20).
Por otra parte, en su artículo 75, inc. 22, dice que la Declaración Americana de Derechos Humanos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y convenciones sobre la eliminación de toda forma de discriminación racial o contra la mujer, entre otras, tienen jerarquía constitucional y son complementarias de los derechos y garantías que reconoce. (22).
Debemos recordar la antigua y consolidada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que inveteradamente sostiene que la igualdad, lejos de confundirse con el igualitarismo, exige tratar de modo igual a quienes se hallan en igualdad de situación, y de manera diferente, a quienes se hallan en situación también distinta. De modo que los indígenas cuentan con iguales derechos que el resto de los habitantes del país y tienen las mismas protecciones y respetos.-
Sin embargo, sucede que cuando dejamos de considerar estos principios sustentadores de una teoría de justicia y nos aproximamos a lo que es la realidad, constataremos que surgen toda otra serie de problemas que no son ajenos a la igualdad y a la libertad, como la pobreza, la ignorancia, la marginación, entre otras. Entonces comprobaremos que existe una libertad igual para todos, pero que es la del hombre jurídico, y otra libertad que no es igual, producto de la existencia concreta. Existe una libertad igual que no es real y una libertad real que no es igual. De allí que la solución no pueda buscarse en los principios relativos a la igualdad o a la libertad, el camino es otro, el de la diferencia. Por consiguiente, cuando en el proyecto se especifica que el criterio de igualdad se constituye con el reconocimiento de la diferencia cultural, con lo que le otorgamos a este aspecto un estatuto jurídico, se esta reforzando el principio de igualdad que es una de las concepciones fundantes del Estado de Derecho.-
Artículo 3ro.:
La utilización del término "pueblos" no deberá interpretarse con el sentido político que se le confiere en el derecho internacional.
Esta aclaración es formulada en el Convenio 169, sin embargo, consideramos que era conveniente precisarla aún más y de allí que hayamos insertado lo del sentido "político", puesto que por ese motivo es que se hace la aclaración. Como más adelante se constatará, el proyecto prevé el otorgamiento de autonomías políticas que se irán resolviendo en cada caso. No debe creerse que es una contradicción, porque estas instancias políticas son de derecho interno y no internacional. solamente se trata de dejar establecido como principio que el concepto pueblos carece de contenido político internacional.
Artículo 4to.:
Se reconoce que las diferencias culturales y étnicas con los pueblos indígenas argentinos enriquecen la vitalidad de la ciudadanía de la nación y sus prácticas democráticas.
Antes de ingresar en las explicaciones se debe dejar constancia de que se formulan reparos a la mención conjunta de los términos cultural y étnico, pues se señala que ambos deben responder a un único sentido. Ambas palabras deberían denominar el aspecto cultural y, en tal caso, el redoble es una tautología, una incorrecta forma de expresarse.
Si el término étnico hablara o aludiera a algún aspecto racial, venimos a introducir una condición superflua o equívoca, siendo que la cultural es perfectamente plausible.
De modo que consideramos válida la observación que hemos leído en Bartolomé Clavero, no obstante empleamos ambos términos en un mismo sentido referido a cultura, como dos aplicaciones de un único concepto (Mientras la "etnicidad se ve como una división de la cultura, la raza se concibe como una división en la naturaleza".). No seguir el criterio de Clavero tiene por fundamento emplear la misma fórmula del texto constitucional y no generar una revisión en lo que se pretende que sea su reglamentación.-
Esta solución a la que recurrimos no pretende ignorar las complejidades que contiene el concepto de etnicidad. Indudablemente que desde el año 1950 cuando la Unesco adoptó la Declaración sobre las razas y las diferencias raciales, se inició la etapa de "etnicización de lo racial" (es la subsunción de raza en lo étnico) y la modificación produjo un cambio terminológico: étnico por raza; más que un verdadero cambio conceptual.
Pasando ahora al comentario de la disposición, cabe comenzar señalando que hoy, en general, se le asigna valor a la diversidad cultural. Aunque hay posiciones que todavía sostienen la conveniencia de sociedades homogéneas. Además, están los grupos extremos, como los fundamentalistas o fanáticos, que insisten en rechazar cualquier grupo o individuo que presente determinadas diferencias que, presumiblemente, pudieran afectar una supuesta identidad homogénea o conglobante.
"Se dice que la diversidad cultural es valiosa, tanto en el sentido cuasi-estético de que crea un mundo más interesante, como porque otras culturas poseen modelos alternativos de organización social que puede resultar útil adaptar a nuevas circunstancias. (Nota de pie de página: Tales argumentos son análogos a los que se suelen emplear para la protección de las plantas y las especies animales en peligro de extinción, que por una parte enriquecen el mundo desde el punto de vista estético y, por otra, ofrecen potenciales de valioso material genético o de otras sustancias que pueden ser beneficiosas para la humanidad). Este último aspecto suele mencionarse con relación a los pueblos indígenas, cuyos estilos de vida tradicionales proporcionan un modelo de relación sostenible con el entorno. Se acepta cada vez más que las actitudes occidentales hacia la naturaleza son insostenibles y autodestructivas, por lo que los pueblos indígenas "pueden proporcionar modelos, inspiración y guía para la tarea esencial de redefinir un nuevo orden mundial" (23).
Por otra parte, la afirmación de la diversidad de culturas en el mundo fue el tema central de la resolución de la 14. Conferencia General de la UNESCO.
Esta Declaración de los Principios de Cooperación Cultural Internacional, dice:
l- cada cultura tiene una dignidad y un valor que deben ser respetados y preservados, 2- cada pueblo tiene el derecho y deber de desarrollar su cultura, 3- en su rica variedad y en la influencia recíproca que ejercen unas sobre otras, todas las culturas forman parte de la herencia común de la humanidad. (24).
Artículo 5to.:
Las culturas de los distintos pueblos indígenas argentinos, por sus valores espirituales e intelectuales, son declarados patrimonio de la República Argentina.
Esta declaración es consecuencia del mérito que se admite a las culturas de cada uno de los pueblos indígenas. En el artículo anterior la referencia se vinculaba a aspectos políticos e institucionales, como la democracia y el participacionismo ciudadano en los intereses públicos y sectoriales. Ahora la referencia es particularmente hacia su cultura y, como ejemplo de la implicancia de la declaración podría darse en la protección de sus conocimientos sobre vegetales con propiedades curativas o la preparación de medicinas. Estos son temas que no se encuentran suficientemente protegidos y que, por el contrario, históricamente los indígenas han sido desposesionado o frustrado de cualquier beneficio económico que pudieran haber obtenido.
"Toda nuestra concepción cultural de equilibrio social, como autogestión y desarrollo comunitario, ha sufrido desde más de 500 años la imposición de una cultura llegada desde Europa, ajena a nuestros principios. Esta cultura basada en el individualismo, el egocentrismo, la codicia, la soberbia y el racismo depredador ha condenado a los Pueblos Indígenas a la desaparición, marginación y dominación. Esta cultura de muerte introducida por los europeos ha eliminado muchos de los conocimientos técnicos y científicos de nuestros pueblos y en otros casos, se ha apropiado de esos conocimientos para enriquecerse sin respetar la propiedad intelectual comunitaria. En toda esta dominación han jugado un papel equivocado los métodos de evangelización utilizados, al prohibir nuestra espiritualidad y fomentar el desprecio por nuestra cultura, tal como se ha reconocido con motivo de los 500 años de la invasión a América. Hoy bajo nuevas formas este sistema neo-liberal sigue imponiendo su voluntad a través de la nefasta globalización donde los primeros perjudicados seguimos siendo los pueblos indígenas" (párrafo del documento "Programa de Participación Indígenas" -PPI)
Artículo 5to.:
Se instaura una política nacional tendiente a la restauración y consolidación de la cultura de los pueblos indígenas argentinos. Esta política no se fundamenta en un criterio de reparación histórica, sino en la consideración al valor cultural de los pueblos indígenas. El gasto que demanda a la República Argentina el cumplimiento de estos objetivos no es indemnización, es inversión.-
La política nacional a que alude el artículo será realizada a través de los espacios de concertación que se pongan en funcionamiento, toda vez que debe ser pensada y acordada entre el Gobierno Nacional y los representantes de las distintas comunidades o pueblos indígenas.-
Recurrentemente se hace mención al tema de la "reparación histórica" como consecuencia del criterio de considerar que la República tiene un compromiso, más concretamente, una deuda, con los pueblos indígenas por todos los sucesos sucedidos a lo largo de la historia y que han determinado sufrimientos, exclusiones, exterminios, enfermedades y toda una larga serie de padecimientos.-
Sin que deje de admitirse que efectivamente existieron todas las calamidades que se produjeron históricamente, la ley tiene el espíritu de auspiciar y promover una "nueva relación". Es una ley que se proyecta para tiempos futuros, para posibilitar acontecimientos y realizaciones para un devenir fraterno y común.-
De modo que el proyecto realiza un desplazamiento teórico de la cuestión. Se propone la construcción de una sociedad civil en términos de relaciones que se construirán a partir de ahora. Se politiza el nuevo vínculo, que es el que va a crearse mediante los sucesivos encuentros que se desarrollarán entre los funcionarios estatales y los representantes indígenas. Se sale de los procesos que interpretan el vínculo como un suceso inscripto en los sentimientos, en la culpa, y que culmina en la reparación (la expiación).-
El tema de la reparación, por el contrario, es una mirada hacia el pasado, es un intento de corregir aquellas historias lamentables y la reparación se cumple con la indemnización. Con el pago de esa indemnización cesa la demanda por los daños sufridos, que es lo que ocurre en nuestro derecho. Esta posición es la de admitir que estamos vinculados por lazos primordiales que nos determinan y que se encuentran cristalizados. Es una formulación como si el tema étnico fuese de la naturaleza del de la "lucha de clases", en donde todo se concentra en reclamos sobre participación en intereses económicos. En estos planteos en donde la reparación, el pago de daños, la indemnización tiene asidero.
Pero la cuestión étnica, cualquiera sea la definición y alcances que se le confiera, indudablemente es un planteamiento más abarcador.-
La propuesta que conlleva la ley es la de "crear" una convivencia para siempre, por lo que mira a los tiempos que vendrán y no adopta la posición de pagar un daño y, de esa forma, desentenderse del indígena. Si esta fuese la solución, si dijésemos que "reparamos" y seguidamente indemnzamos, acto seguido los indígenas pasarían a vivir con el estatuto del resto de los ciudadanos, dentro de un Estado de Derecho que no admitiría diferencias entre sus ciudadanos. (25).
Hay muchas otras circunstancias que postulan que sea una política mirando al futuro. La Argentina tuvo esencialmente dos corrientes inmigratorias, la de 1870 en adelante y la posterior a la 2a. Guerra Mundial. Los datos de aquella primera inmigración muestra que la Argentina recibió una población mayor que la que tenía. De allí en más, las descendencias habidas., con más las de otros inmigrantes que arribaron y los posteriores a la guerra, puede significar que más del 80% de la población sea totalmente o, en alguna medida, ajena a los acontecimientos que habría, supuestamente, que "reparar". Queremos demostrar con esto que argumentamos, que esta sería una postura que generaría infinidad de incertidumbres, polémicas y desacuerdos, que más que otra cosa generaría más discordia y enfrentamientos.
Artículo 6to.:
Los pueblos indígenas argentinos deben respetar los derechos humanos reconocidos universalmente, tales como el derecho a la vida, a la igualdad y a la libertad. Los mismos derechos le serán garantizados plenamente a todos los integrantes de los pueblos indígenas argentinos.-
Este artículo admite la existencia de derechos fundamentales como derechos universales. Justamente la reforma constitucional ha colocado en posición de igualdad jerárquica a los tratados internacionales en materia de derechos humanos. (26).
Por otra parte, no se trata de la imposición de concepciones particulares de nuestra sociedad o de nuestro ordenamiento jurídico sino que son condiciones básicas para la existencia de la propia sociedad, cualquiera sea el sentido cultural.
El derecho a la propiedad también se considera un derecho fundamental se consigna aunque es evidente que la significación no es similar o idéntica en ambas culturas. Hay constancias suficientes de que el en mundo indígena no se vive la tenencia de la tierra con el sentido de propiedad que nuestra sociedad imagina y por la que creemos que nosotros la poseemos y nos pertenece. (27).
En la cosmovisión de los pueblos indígenas, quizás en su gran mayoría, el hombre se vive como perteneciente a la tierra y desde ese lugar no le es concebible el sentimiento de propiedad como lo vivimos nosotros. Según parece, el pensamiento es lo opuesto: serían ellos quienes se sienten pertenecientes a la tierra.
Esta es la razón para evitar consignar a la propiedad, porque la referencia sería de significación parcial, únicamente válida para nuestra sociedad.-
En el Congreso de la Nación se encuentran distintos trámites relacionados con los derechos fundamentales de los indígenas, que convendría tener presente cuando se estudie este proyecto en Comisión. Por ejemplo: Proyecto 102/97, respuesta de Presidencia por intermedio de la Jefatura de Gabinete, Secretaría de Relación Parlamentaria, acerca del operativo de extracción de sangre a integrantes de comunidades aborígenes de Chubut, Salta y Formosa. "Denunciamos a todos aquellos que abusan de los hermanos al extraerle sangre sin la información adecuada, transparencia sobre los fines y consentimiento expreso" (PPI) Proyecto de ley 2679/96, del diputado Rivas, sobre tratamiento de los restos mortales pertenecientes a integrantes de comunidades aborígenes que forman parte del patrimonio cultural de museos u otras instituciones.-
Artículo 8.-
La bandera de la República Argentina es el símbolo patrio que los miembros de los pueblos indígenas deben respetar, tal como usualmente lo han hecho.
La intención del artículo es asignarle a la bandera nacional la condición de único emblema de la condición de argentino.
El caso del himno nacional, que expresa una épica que de ningún modo les concierne, por su condición de preexistentes y por su falta de intervención en esa gesta de política emancipatoria, nada les significa.
La Constitución expresamente añade a la denominación de pueblos indígenas la condición argentina: "pueblos indígenas argentinos" y es de allí que se piensa que debe existir alguna manifestación de esa condición.-
La Argentina, de donde parte el gentilicio "argentino" es el lugar antropológico tanto de los indígenas, como de los descendientes de españoles de los siglos XVI en adelante, como de los descendientes de las grandes inmigraciones del siglo pasado y de tantos otros grupos humanos, como de los niños de hoy que aquí nacieron. Es el lugar de la "propia casa", un lugar donde se comparten identidades y diferencias. Todas las sociedades, para definirse como tales, han simbolizado, marcado, normativizado el espacio que pretendían ocupar. (28).
La intención no es la de generar un sentimiento de argentinidad, tal como nosotros lo sentimos y entendemos. Cada uno de los distintos pueblos indígenas tiene su propia historia, su particular cosmovisión y circunstancias de vida. Es indudable, porque así está manifestado en todas las declaraciones que realizan los mapuches, que ellos no aceptan la existencia de una nacionalidad chilena y otra argentina. Es absolutamente comprensible que para ellos el pueblo mapuche es uno solo y se consideren ajenos a las divisiones políticas que realizan Argentina y Chile. Otro tanto puede ocurrir con pueblos que se encuentren a ambos lados de la frontera con Bolivia o con Paraguay. Pero por más que ello sea perfectamente entendible y justificable, o incluso se comparta plenamente la visión de cualquiera de estos pueblos, lo cierto es que en este proyecto reglamentario de la norma constitucional, no es una materia sobre la que se pueda abrir debate.
La realidad es que existe una República Argentina, que tiene sus límites diferenciados de los países con los que limita y sostiene el principio de la soberanía nacional. Esta forma de pensar es, a su turno, la misma que tienen cada uno de los otros países limítrofes. (29).
Consideramos ilustrativa la siguiente noticia porque revela que la legislación, como suele acontecer, marcha detrás de los acontecimientos: "Declaración pública: Ante la negativa del Congreso chileno a aprobar la reforma constitucional que reconocería formalmente la existencia de pueblos originarios al interior del Estado de Chile, declaramos lo siguiente: Chile es uno de los pocos países en que teniendo distintos pueblos originarios en su interior, su Constitución Política no reconoce la variedad de culturas y pueblos. Llamamos a los ciudadanos pertenecientes a los pueblos originarios, a expresar su malestar en diversas formas, ante el atentado jurídico que se nos impone desde el estado chileno, y en concreto a manifestarlo en las próximas elecciones Exigimos a los partidos políticos y a los parlamentarios, que expliquen de cara a la opinión pública el porqué de su escandalosa ausencia y negativa al hecho de legislar por el reconocimiento constitucional de nuestros pueblos. Exigimos, también, que al interior de las organizaciones indígenas se abra un proceso de reflexión al respecto, especialmente al interior de las organizaciones más vinculadas al tema legislativo y políticamente vinculadas con sectores concertacionistas. Solidarizamos con los prisioneros políticos mapuche que el Estado, al igual que durante la Guerra de Arauco, mantiene como rehenes, y exigimos su inmediata libertad por falta de méritos, extensiva a todos los mapuche que están procesados por la justicia chilena, por tratarse de prisioneros de conciencia. Centro Mapuche de Estudio y Acción, 25 de octubre de 2000 (http://linux.soc.uu.se/mapuche/CentroMaEA001026,html)
II.- Ambito de aplicación:
Artículo 9.-
Esta ley se aplica a las relaciones entre el Estado Nacional y los Pueblos Indígenas Argentinos, sus organizaciones y comunidades. En su aplicación y ejecución rigen los principios de concertación y de subsidiariedad, a través de los cuales se posibilitará la participación concurrente de las Provincias y la gestión más inmediata a la comunidad o pueblo destinatario.
Decíamos al comienzo de la existencia de una serie de normas jurídicas relacionadas con el tema indígena y que ese panorama constituía una fuente de conflictos. Los dispositivos se superponen y hasta se contradicen. Pueden haberse originado en experiencias ocurridas en otras regiones del mundo que luego se plasman en un texto (sería el caso de ciertas normas del Convenio 169) o responder a distintas ideas y luego tienen que aplicarse en nuestra región o país. Esta constelación se integra con las leyes o normas constitucionales provinciales y otras disposiciones de menor jerarquía, pero que igualmente colaboran para la caótica legal. Si se admitiera que pudiesen coexistir legislaciones provinciales junto a leyes nacionales, vamos a continuar dentro de un problema legislativo conflictivo. Indudablemente de lo que se trata es de organizar un sistema único, que sea coherente y con una única concepción estructurante.-
La norma del artículo 75, inciso 17 de la Convención Constituyente, se aprobó por unanimidad y fué aclamada de pie, por todos los convencionales presentes y los representantes de pueblos indígenas que estaban en el recinto. Por consiguiente, los representantes de todas las provincias, quienes a su vez representaban a los partidos políticos nacionales, como a distintos partidos provinciales, tuvieron en claro que el tema de los pueblos indígenas era de la más alta prioridad y significación y por ello se convertía en norma constitucional. Figurar en la Constitución y constituir un mandato taxativo para el Congreso de la Nación, nos muestra su condición legal preeminente-
Por otra parte, la ratificación del Convenio 169 de la OIT, incorpora un ordenamiento legal sobre el tema indígena, y esta vez, nuevamente con la particularidad de ser otra legislación con absoluta preeminencia respecto de las leyes nacionales y provinciales.
Es un acuerdo internacional que suscribe la República Argentina, y que la obliga como Estado Nacional. Este compromiso fue asumido a través de una ley del Congreso, es decir, con la conformidad de los legisladores que representan a todas las provincias.-
Pero esto es una descripción sobre la legislación y su importancia dentro del ordenamiento jurídico, como la demostración de consenso nacional. Ahora, analizamos la lógica que preside este particular tratamiento del mundo indígena, constataremos que la mención a su preexistencia indica claramente que se colocan, frente a frente, dos mundos, dos sociedades. A los descendientes de los colonizadores y a los descendientes de los colonizados, o a los miembros de las comunnidades indígenas y a los miembros de la sociedad "blanca", occidental o eurocentrista.
El tema indígena compete por igual a cada etnia, pueblo o comunidad; del mismo modo, compete al Estado Nacional, a cada argentino, a cada provincia, a cada municipio, distrito o barrio. En principio es un problema que debe ser asumido a través de una legislación nacional, de jurisdicción federal. Luego, cuando se avance en el tratamiento de los temas y comiencen las especificaciones: los Wichis de Salta, los Mapuches de Río Negro o los Tobas del Chaco, tomarán intervención los funcionarios de cada provincia interesada.-
Es ilustrativo el desarrollo de este tema que hiciera el profesor Germán Bidart Campos, publicado en "El Derecho", t. 127-741, con el título "La legislación aborigen corresponde al congreso federal y no a las provincias". Se sostiene que las leyes provinciales son inconstitucionales porque habían delegado facultades. El artículo del Dr. Bidart Campos fue escrito cuando no se había producido la reforma constitucional de 1994 y antes de la entrada en vigencia del Convenio 169. Actualmente, entonces, la tesis del Dr. Bidart Campos se ha visto reforzada por estas disposiciones legales de la más alta jerarquía, incluso porque en el inciso 17 se dice en su parte final: "Las Provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones". Esto indica que las Provincias pueden promover programas educativos o entregar tierras o asistirlos en salud o desarrollo y, naturalmente que para ello deberán expedirse decretos provinciales o leyes o normas administrativas. Pero ello no significa que cuenten con la facultad de reglamentar una legislación sobre política indígena que excluya o desconozca, de cualquier modo que sea, la potestad concedida al Congreso Nacional.
Por otra parte: ¿como puede interpretarse aquello de que las Provincias "pueden" ejercer "concurrentemente" estas atribuciones? Decir que las provincias "pueden".nos indica que cuentan con una facultad discrecional; y como facultad, que no es obligación, también pueden no legislar y, en tal caso, ¿no tendría política indígena la provincia que no legislara?.
A su turno, ¿como se entendería "concurrentemente" si la facultad de legislar no se hubiese delegado en el Congreso Nacional?, ¿Que todos van a legislar? Obvio es que existe una sola interpretación y es la facultad delegada por las Provincias al Congreso Nacional para el dictado de la ley que imponga una política indigenista.-
Pero el federalismo es un ordenamiento político que debe ser privilegiado y de allí que el hecho de que exista una única legislación no conduce a que se quiera concentrar toda la conducción y ejecución del sistema indígena en manos del INAI y el Consejo de los Pueblos Indígenas Argentinos. El principio de subsidiariedad, que consiste en atribuir la gestión administrativa al nivel de gobierno más cercano al destinatario, interesado o usuario. De forma tal que, cuando se analicen políticas educativas o planes curriculares en la etapa de su aplicación concreta, allí deberán intervenir las personas o los organismos educativos de la región y los miembros de la comunidad que sea la destinataria. Una cosa es diseñar políticas educativas que sostenga la educación bilingüe o la enseñanza de determinados objetivos, porque son temas de política nacional y otra es la implementación de ese sistema en una comunidad Kolla situada en el corazón andino de Salta. En el tema hemos seguido a Pedro J. Frías quien, en realidad, señala dos principios: subsidiariedad y solidaridad federal. Hemos cambiado éste último por el de concertación porque consideramos que la idea es garantizar la intervención de los gobiernos de las provincias y, para que de esa forma se proteja al federalismo y no suscitar resquemores de parte de las provincias, que podrían entender que se las omite en la gestión con los pueblos indígenas. Muy por el contrario, la idea es que cuenten con la mayor administración posible toda vez que la relación acontece en sus territorios. Solidaridad se escucha como un término más vinculado a lo económico, a la dádiva, al socorro y al auxilio, que no es el caso de la disposición. (30).III.- Organismo estatal de aplicación de la ley
Artículo 10.-
El Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (INAI) será el organismo que represente al Estado Nacional en la ejecución de las políticas indígenas.-
Se conserva el nombre del organismo que hasta ahora ha sido el encargado de la ejecución de las políticas estatales con los pueblos y comunidades indígenas, para establecer una continuidad. Ello a pesar de que este Instituto Nacional no ha tenido una actividad coherente, puesto que se ha visto influenciado por los cambios políticos y los distintos intereses que se han representado en estas idas y vueltas de administración. Pero su nombre ya está "impuesto" en todos quienes tienen alguna intervención en el indigenismo y ya se sabe de qué trata decir simplemente "INAI".
Artículo 11.-
Depende de la Presidencia de la Nación y tendrá autonomía funcional y autarquía financiera. Ejerce sus funciones bajo la conducción y supervisión del Ministerio del Interior y por su intermedio, se dirigirá a otros Ministros y Gobernadores.- Su autoridad es un Presidente, designado por concurso el Presidente de la Nación a propuesta del señor Ministro.
Se lo ubica en dependencia directa del Poder Ejecutivo para marcar que se trata de una política del más alto nivel. Funcionalmente depende del Ministerio del Interior, en razón de considerar que es el Ministerio que tiene directa vinculación con el tema político.
También tenemos en consideración que una "política indigenista" debe ubicarse bajo la órbita de la Presidencia, para conferirle un lugar de privilegio acorde con lajerarquía legal, que le confiere el haber sido colocada en la Constitución y haber sido materia de un tratado internacional que ratifica el país. Acorde, también, con la naturaleza del tema, pues el indigenismo es causa para una nueva definición de nuestra sociedad,
12.- Sus funciones son:
a) actuar como organismo de aplicación de la presente ley, velando por su cumplimiento y la consecución de sus objetivos;
b) dictar su reglamento funcional, normas de aplicación y proponer las que correspondan a la facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo;
c) llevar el Registro Nacional de Comunidades Indígenas y disponer la inscripción de las comunidades que lo solicite y resolver, en su caso, la cancelación de la inscripción. Las resoluciones del INAI relativas a la inscripción de las comunidades, así como su cancelación, serán apelables ante la Cámara Federal con jurisdicción en el lugar;
d) organizar un sistema de consulta y participación, que permita la directa y constante relación y comunicación con los Pueblos Indígenas Argentinos, sus Organizaciones y Comunidades;
e) en forma coordinada y conjunta con los Pueblos Indígenas Argentinos, sus Organizaciones o Comunidades elaborará planes, proyectos y demás formas de participación y articulación en todos los temas de educación, salud, capacitación ciudadana y otros promuevan sus intereses;
f) asesorar a las instituciones oficiales y privadas en la evaluación de los impactos culturales en obras que afecten a poblaciones indígenas; su dictamen previo será imprescindible para la aprobación;
g) es mediador obligado, con carácter previo en todo conflicto que se suscite con los Pueblos Indígenas y sus Comunidades;
h) producir informes sobre aspectos culturales de las comunidades, a requerimiento de los Jueces de la Justicia Federal en lo Criminal, para la determinación o el discernimiento sobre el error culturalmente condicionado, cuando el procesado sea un miembro de una comunidad indígena;
i) es receptor de las propuestas, proyectos y peticiones que presenten las comunidades o los pueblos, las que deberá evaluar y, en su caso, gestionar;
j) actuará por intermedio del señor Ministro de Justicia y Derecho Humanos, a quien deberá elevar los proyectos, peticiones e informes y toda otra gestión que corresponda;
k) intervendrá en la adjudicación y titulación de tierras, constatando los extremos que hacen a la ocupación tradicional y la determinación de la aptitud de tierras y suficientes;
l) desarrollará programas culturales en medios de comunicación social para conocimiento de la población de las realidades indígenas, para contribuir a la formación de criterios actualizados y propender a una ampliada solidaridad social;
m) Deberá elaborar anualmente su presupuesto y elevarlo, con la necesaria anticipación a la Jefatura de Gabinete para su aprobación.-
IV.- Personería Jurídica.
Artículo 13.-
Los Pueblos Indígenas Argentinos, sus Organizaciones y Comunidades, tienen el derecho a su personería jurídica, que es de Derecho Público.-
El Instituto Nacional de Asuntos Indígenas implementó un sistema por el cual las diversas comunidades obtenían su personería jurídica redactándose una petición escrita en la que se consignaban todos los datos relativos a las personas que la integraban, el lugar del domicilio y todos los demás datos que se mencionaban en el artículo 3° de la ley 23.302.-
Sin embargo, en razón del que el artículo siguiente (art. 4°) disponía que "Las relaciones entre los miembros de las comunidades indígenas con personería jurídica reconocida se regirán de acuerdo a las disposiciones de las leyes cooperativas, mutualidades u otras formas de asociación contempladas en la legislación vigente", se consigna que dichas personerías jurídicas son de Derecho Público.
El tratamiento que daba la ley 23.302 a las personerías jurídicas, de asociación civil hoy es decididamente inapropiado a la luz de la cláusula constitucional y el Convenio 169.-
"La personería jurídica no se reconoce como lo manda la Constitución Nacional, ya que en la elaboración de la Resolución 4811, los Pueblos Indígenas no fuimos consultados, lo cual no satisface nuestras aspiraciones. El gobierno no reconoce a las comunidades indígenas una personería jurídica de carácter público. La que otorga el INAI es de derecho privado. No queremos continuar en la estructura tradicional del Estado previa a la reforma constitucional de 1994" (del PPI).
En Colombia, por ejemplo, cuando la Constitución trata la organización institucional (título XI, organización territorial), se refiere al tema de las autoridades indígenas y les confiere una serie de competencias en materia administrativa y el Consejo de Estado se pronuncia asignándoles el carácter de "entidades públicas de carácter especial". Por otra parte las comunidades tendrán asentamiento en las tierras que se les adjudicarán y que por mandato constitucional tienen el carácter de propiedad comunitaria. Esta forma de propiedad no es de derecho civil, pues no son tierras susceptibles de transacciones comerciales y su finalidad no se vincula a los conceptos del derecho privado. Esto también debe analizarse a la luz de las disposiciones del derecho público.
Artículo 14.-
El INAI, al iniciar cada trámite de otorgamiento de personería jurídica, confeccionará un legajo de antecedentes, en el que hará constar: el nombre de la comunidad, si lo tuviese; la etnia o pueblo del que forma parte; las autoridades en el caso que las hubiesen elegido y una descripción del método o sistema electivo; ubicación geográfica de su asentamiento, una reseña que describa su origen, su lengua y el tiempo aproximado que tienen habitando en el lugar; breves referencias históricas que se pudieran conocer, descripción de sus pautas de organización social y política; nómina de sus miembros y sus parentescos; y mecanismos de inclusión y exclusión de miembros.-
Se trata de una información sumamente necesaria con relación a la implementación de políticas de tierras, educación, desarrollo. Inclusive será un dato que permitirá ir observando, al cabo del tiempo, los desarrollos y modificaciones que sucedan en las comunidades.-
Artículo 15.-
Las personerías jurídicas que se hubiesen reconocido por aplicación de la ley 23302, conservan su vigencia.
En razón de que las personerías jurídicas que se adjudicaron hasta la sanción de esta ley se ajustaron a las pautas de la ley 23.302, en lo que al cumplimiento de las exigencias del artículo 3°, consideramos que conservan todo su valor y resultan apropiadas. Naturalmente que estas personerías adquirirán naturaleza de derecho público
Artículo 16.-
La conciencia de su identidad indígena se considera el criterio fundamental para acreditarse como tales y determinar la aplicación de las disposiciones de la presente ley.
El artículo 2° del Convenio 169 establece que la conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio.
Estamos ante uno de los temas que más perplejidad proporciona, tal es el de la identidad. Es un tema sobre el que mucho se ha escrito y sin que puedan lograrse bases o acuerdos que proporcionen certeza. La condición indígena ha sido definida en diversos documentos y también en una extensa serie de trabajos y estudios. En general debe tenerse presente lo dicho en el comentario al artículo 1 y sus notas.
José Bengoa da la siguiente definición: grupos sociales originario de un territorio determinado, que son minorías o se encuentran en condiciones minoritarias, que poseen diferencias étnicas y culturales con el conjunto de la población del país y que han surgido como consecuencia de procesos coloniales u otros procesos de dominación. (31).
Por su parte, Max Weber definió a los "grupos étnicos" como aquellos grupos humanos que tienen una creencia subjetiva en su descendencia común, basada en semejanzas de tipo físico o en las costumbres o en ambas a la vez, o basadas en recuerdos compartidos de experiencias de colonización y migración. Agregando que la "raza" crea a un sólo grupo cuando es subjetivamente percibida como un rasgo común.
De allí que el autonombrarse se constituya en un dato primordial y zanja la cuestión de un modo práctico.- (32).
Por otra parte, auto-titularse indígena, como en todos los demás casos en que se adoptan identidades que son hipercaracterizadas, que oblitera a las demás identidades de clases, determina que renuncie a otras distinciones y posibilidades, desdeñando o incluso negando la propia identidad individual. La identidad asumida se convierte en una suerte de encierro, en una camisa de fuerza. La manifestación de una identidad étnica puede aun volverse onerosa al punto de llegar a ser disfuncional. (33).
La idea rectora de este proyecto determina que no sean las pautas de una ley las que caractericen la identidad indígena, pues cualquier aproximación descriptiva que realizáramos nos conduce a aquellos elementos que nosotros seleccionamos y obvio es que lo hacemos desde nuestra mirada, desde nuestra cultura. Puede suceder que quien se diga "indio" nos resulte una farsa o un fraude en pos de obtener beneficios. Es indudable que al día de hoy, cuando redactamos este proyecto, poco es lo que tiene de envidiable la condición indígena como para provocar esa clase de estímulo. Una situación como ésta que usamos como ejemplo, se conoce como "pasaje", y por lo que conocemos, siempre el pasaje se ha intentado hacia la clase dominante, incluso en los casos de los negros en los que el color de su piel es inocultable.(34).
Stavenhagen trae un análisis acerca del tema de la identificación de los grupos indígenas y señala que actualmente han desaparecido los criterios raciales o biológicos, especialmente al considerarse que la noción de "raza" es una construcción social. Luego trata los criterios legales o administrativos a través de los cuales se identifica y registra a la población indígena. (En la República Argentina se ha dictado la ley 24.986 que dispuso que en el censo que debía realizarse en el año 2001, se registraran a los indígenas.) En varios países existen instituciones que registran y censan a la población indígena y, finalmente, se refiere a los criterios socioculturales, como el idioma, la alimentación, el vestido o su tradición. Finalmente se refiere a la autodefinición y autoidentificación, que es un criterio no externo, producido y utilizado por autoridades, técnicos o académicos, generalmente no indígenas. Son criterios impuestos desde fuera a las poblaciones indígenas. Debido a estas complejidades es que se ha dado importancia al auto-nombrarse. Este derecho de autoidentificación y autodefinición viene siendo reclamado desde hace tiempo por las organizaciones indígenas. (35).
El Consejo Mundial de Pueblos Indígenas ha afirmado contundentemente en diversos documentos públicos que el derecho de definir quien es la persona indigena se reserva a los propios pueblos. La autodefinición es considerada como un derecho humano por los pueblos indígenas. Sin embargo, no basta que una persona se diga indígena para serlo y deben cumplir con otros requisitos para obtener el estatus legal de indígena, como es el asentimiento de la comunidad con la que se identifica. El documento más completo que hemos podido analizar es el producido por la Dirección General de Asuntos Indígenas de la República de Colombia, titulado: "Criterios para el reconocimiento del carácter étnico de las comunidades que reivindican su identidad indígena" (36).
En este punto debe tenerse presente las ideas que expresa Charles Taylor en "El multiculturalismo y "la políticas del reconocimiento", con la dirección que le proporciona Michael Walzer
Artículo17.-
La entrega de las actas de reconocimiento de las personerías jurídicas se realizará a través de ceremonias a las que asistirán miembros de la comunidad o de la organización y funcionarios nacionales.
Esta disposición se incluye por considerar que las ceremonias constituyen actos que de valor mnemotécnico. Estas celebraciones dejan un recuerdo que queda registrada en la memoria de los participantes y son hechos que luego forman de la tradición oral.
Para nuestra sociedad, actualmente basta con el registro y archivo del trámite de otorgamiento de la personería, pero para una comunidad indígena, que son poblaciones de transmisión oral, la ceremonia constituiría el registro.-
Nuestra sociedad, en sus orígenes, también celebraba los acontecimientos para dejar la impresión de su suceso. En Roma, las compraventas de tierras era realizadas ante un funcionario (libripens) que realizaba una ceremonia consistente de poner en una balanza un puñado de tierra de la propiedad que se vendía y en el otro platillo algunas monedas de oro. De esa forma se representaba la transacción. El acto quedaba impreso en la memoria de los vecinos que habían presenciado el acto y era el registro de la compraventa sucedida. (Bonfante, Pedro, "Instituciones de Derecho Romano", pág. 277 y sgtes., Instituto Editorial Reus, Madrid, 1959).
Savigny decía que el Derecho existe en la conciencia común del pueblo, crece con él y nunca es estático. Las reglas del Derecho civil pertenecen sin duda, al folklore (Volksglauben). Se conservan en la mente común gracias a que están vinculadas a actos simbólicos y rituales, que pueden considerarse como la gramática del Derecho en los tiempos primitivos (citado por Karl Olivecrona, "El derecho como hecho. La estructura del ordenamiento jurídico, Ed. Labor, Barcelona, 1980).
Margaret Mead, "La fe en el siglo XX", Emecé, 1975, trata en el capítulo 12: "La celebración de festividades: una necesidad humana", donde trata el tema de los rituales y celebraciones. En esta primer participación "oficial", se exhibe la voluntad de intervenir en el proyecto de una sociedad multicultural, en la que ellos asumen roles, defienden derechos, postulan acuerdos. En suma, es una voluntad que se muestra en la ceremonia de aceptar un compromiso.
V.- Organismos de participación indígena
Artículo 18.-
El "Consejo de Pueblos Indígenas Argentinos" es la representación de máxima jerarquía de los Pueblos Indígenas Argentinos y sus comunidades.
Está conformado por un Consejero, por cada Provincia, elegido por las comunidades existentes en ella.- En los casos en que en alguna provincia existan dos o más pueblos, habrá tantos representantes como pueblos.
La idea es que se encuentren representados los pueblos, por esa razón es que el principio de representación de un indígena por cada provincia, cede en el caso de que existan dos más etnias. Porque lo que interesa es que cada pueblo tenga su participación, para poder expresar su particular punto de vista.
Artículo 19.-
El Consejo intervendrá en la planificación de políticas nacionales y regionales y en los demás asuntos de orden general o de especial importancia. Deberán fijarse reuniones periódicas, para examinar el desarrollo de las políticas y proyectos, entre otros temas de agenda. Las reuniones extraordinarias se realizarán cuando cualquiera de las partes lo solicite o se produzcan acontecimientos de magnitud que lo hagan necesario.-
Artículo 20.-
El Consejo Indígena designará una Comisión Ejecutiva de hasta siete miembros la que tendrá a su cargo las tareas de participación constante con el INAI.
Sus funciones son las siguientes:
a) mantener una comunicación directa con los pueblos o comunidades y establecer el procedimiento de consulta a los pueblos;
b) proponer al INAI los temas sobre los que se abrirán debates, consultas o en los asuntos que afecten o resulten interesados algunas de sus comunidades o pueblos. En tales ocasiones las reuniones se realizarán con la convocatoria a miembros de esas comunidades o pueblos.
c) Los demás actos que sirvan al fin de llevar adelante los programas, políticas o desarrollos que se implementen.-
Artículo 21.-
Entre los miembros de la Comisión Ejecutora y los funcionarios que designe el INAI, se constituirá la "Mesa de Diálogo, Deliberación y Trabajo" (la Mesa), que es el espacio en donde se llevaran a cabo los encuentros para los fines de esta ley.
La "Mesa" dictará su reglamento y los procedimientos para su funcionamiento.-
La mejor forma de respetar una cultura contemporánea, es no considerarla como un conjunto arbitrario y cerrado de proposiciones directas o indirectas. El trato ha dispensar consiste en dialogar con ella, metafóricamente o no (depende de las circunstancias); dicho de otro modo, no renunciar a la afirmación de valores que se consideren universales en nombre de un respeto a las culturas que se emparentaría con una forma de apartheid cultural (Marc Augé, nota 35)
También debe tenerse presente que "ya nadie sostiene la hipótesis ingenua, según la cual, cada tribu y cada pueblo ha logrado conservar su cultura mediante un belicoso desdén de sus vecinos, subsiste todavía la opinión simplista que considera al aislamiento geográfico y al aislamiento social como los factores críticos en la conservación de la diversidad cultural. Una investigación empírica del carácter de los límites étnicos, produce dos descubrimientos": que los límites persisten a pesar del tránsito del personal a través de ellos, por lo que no dependen de una ausencia de movilidad, contacto o información, ; antes bien, implican procesos sociales de exclusión e incorporación y en segundo lugar queda demostrado que ciertas relaciones sociales estables, persistentes y a menudo importantes, se mantienen por encima de tales límites. En suma, las distinciones étnicas no dependen de una ausencia de interacción y aceptación sociales, por el contrario, generalmente son el fundamento mismo sobre el cual están construidos los sistemas sociales que las contienen (Fredrik Barth, "Los grupos étnicos y sus fronteras. La organización social de las diferencias culturales", Fondo de Cultura Económica, México)
Artículo 22.-
La participación de las provincias en la "Mesa", en todos los casos en que se encuentren comprometidos pueblos o comunidades indígenas que habitan en su jurisdicción, es insoslayable.
Deberá comunicarse toda iniciación de estudios de proyectos o programas o la existencia de todo otro asunto que resulte concerniente, a fin de que la provincia pueda intervenir en forma concurrente, por ser su derecho constitucional.-
La realidad nacional es que los pueblos indígenas se encuentran en el ámbito de las provincias argentinas. De forma tal que, si bien se proyecta una ley constitucional, de carácter federal, cuya finalidad es sistematizar la legislación indígena y conformar un conjunto único y armónico, evitando dispersiones y un caos conceptual, esto no puede llevar a omitir a las provincias. Especialmente cuando la reforma de la constitución ha puesto indudable énfasis en reforzar al federalismo como forma de gobierno y que es un modelo de organización político-administrativa pluralista y participativa y que condice con el sistema democrático.
Artículo 23.-
Por intermedio de los Ministros de Interior y de Jefatura de Gabinete, se implementarán los sistemas para la participación de las provincias, a fin de asegurar el funcionamiento de los principio de concurrencia y el de subsidiariedad.-
VI.- Defensor Indígena.
Artículo 24.-
Se crea el cargo de Defensor Indígena en la órbita del Instituto Nacional de Asuntos Indígenas. Su designación será realizada por el Ministro del Interior.
Artículo 25.-
Tendrá la tarea de brindar asesoramiento y consejo legal a las organizaciones indígenas y a sus miembros, en temas administrativos y judiciales. En estos últimos, si hubiese un proceso judicial en trámite, el Defensor Indígena dará intervención al Ministerio Público de la Defensa para que se designe un Defensor Oficial; éste, a su vez, podrá requerir la colaboración del Defensor Indígena.-
VII.- Deberes y obligaciones cívicas.
26.- Por su condición de ciudadanos argentinos el Estado Nacional deberá otorgarles el Documento Nacional de Identidad de cada uno de los miembros de las comunidades.-
En estos casos es conveniente que sea el propio Estado quien se ocupe y tome a su cargo la tramitación del documento y en esto seguimos la opinión de juristas del ENDEPA (Equipo Nacional de Pastoral Aborigen), como de otros especialistas
27.- Se reconoce el derecho a consignar sus nombres autóctonos en los documentos de identidad.
"Nuestros nombres indígenas tienen un significado profundo, porque lo tomamos de algún elemento de la naturaleza o de sus manifestaciones espirituales, de los cuales recibimos la fuerza que necesitamos: al poner nuestros propios nombres nos estamos manifestando como pueblos distintos" (PPI)
VIII.- Los Pueblos Indígenas Argentinos
28.- Los Pueblos Indígenas y sus comunidades son autónomos social y culturalmente, por lo que en sus relaciones internas vivirán de acuerdo con sus sistemas de vida que le son tradicionales.-
En los considerandos del Convenio 169 se dice que la evolución del derecho internacional desde 1957 y los cambios sobrevenidos en la situación de los pueblos indígenas en todo el mundo hacen aconsejable adoptar nuevas normas internacionales en la materia a fin de eliminar la orientación hacia la asimilación y, por tanto, se debe reconocer las aspiraciones de asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones.
Dentro de las obligaciones que contrae el Estado ratificante y que se vinculan con el artículo proyectado, se encuentran las de desarrollar y asegurar sus derechos sociales, económicos, culturales (art. 2, inc. 3), el goce de los derechos humanos y libertades fundamentales (art. 3) salvaguardar su medio ambiente (art, 4, inc. 1), el respeto a la integridad de los valores, prácticas e instituciones (5, inc. b) y en especial los artículos 6, 7, 8, 9 y 10.
Estamos ante el tema de la autodeterminación que se encuentra en la Carta de las Naciones Unidas como uno de los principios fundacionales.
Por su parte el Convenio Internacional de Derechos Humanos propone la autodeterminación como un "derecho" de todos los pueblos. La idea consiste en que los seres humanos, individualmente y como grupos, deben tener el control de su propio destino.
Esta idea de autodeterminación es la que promovió la caída de las estructuras coloniales y la promoción del apartheid en Sud Africa.
En ese contexto de descolonización se concibió a la autodeterminación como el derecho de los habitantes de los territorios colonizados de llegar a una condición de autogobierno e igualdad; y la Comisión Interamericana de la OEA sobre derechos humanos se pronunció en la querella de los indios Mískito contra el gobierno de Nicaragua en el sentido de que las "protecciones legales especiales" acordadas a los indios para la preservación de su identidad cultural requerían de la autodeterminación.
Si no se valorizaran las culturas indígenas tampoco se valorizarían sus costumbres, sus instituciones históricas de autogobierno.
De nada valdría sostener la multiculturalidad de nuestra sociedad, declarar valorable a la cultura indígena, sostener que enriquece a nuestra sociedad esa diversidad y luego impedir que vivan como les dicta su cultura.
Por otra parte siempre tenemos presente una reflexión de Bartolomé Clavero, cuando una sociedad margina al indígena y se desinteresa absolutamente de esos pueblos, en los hechos está dejando que ellos vivan como quieren, que se conduzcan según sus costumbres y practiquen todos los actos que le son inherentes a ella. Si en la omisión viven como son, en el reconocimiento sería absurdos pretender otra condición.
Artículo 29.-
Podrá concederse, en forma progresiva, autonomía política de naturaleza comunal.
El estudio se planteará en la "Mesa de Trabajo" y si contase con la aprobación del Ministro del Interior se remitirá a la Jefatura de Gabinete para su consideración y trámite.
Evitamos consignar requisitos, sistema de tramitación y otra serie de precisiones para dejar que sean las propias autoridades las que decidan cuál es el procedimiento más adecuado en cada caso.
Artículo 30.-
En los casos en que fuese conveniente la intervención indígena en organismos del Estado Nacional, en los que se elaboren planes, programas o regulaciones que incidan en sus intereses, se remitirá la propuesta a la Jefatura de Gabinete para su consideración y trámite.-
Artículo 31.-
Tiene derecho a manifestarse culturamente y en consecuencia, a practicar, desarrollar y enseñar sus tradiciones, costumbres, ceremonias espirituales y religiosas. Su lugares religiosos y de trascendencia cultural, cuentan con idéntica protección legal que los monumentos y lugares sagrados de nuestra sociedad. El daño intencional que ocasionase persona no indígena tendrá la sanción del daño agravado del artículo 184, inciso 5° del Código Penal.-
Artículo 32.-
Las autoridades nacionales, provinciales o municipales, con jurisdicción sobre el territorio donde se encuentran los asentamientos indígenas, actuarán con la debida prudencia para no dañar, entorpecer o de algún modo interferir en la vida de las comunidades indígenas. Esta disposición cede ante casos que afecten la salud pública, la comisión de delitos o razones de conmoción social y otros graves acontecimientos.
Artículo 33.-
El Estado Nacional debe poner al servicio de los Pueblos Indígenas Argentinos todos los conocimientos y recursos intelectuales de orden científico o tecnológico que demanden para optimizar el uso de sus recursos naturales. Con ese mismo fin se definirán los límites de cada área indígena protegida.-
Artículo 34.-
La legislación nacional o provincial vigente en materia de contaminación de aguas, residuos tóxicos, nucleares o contaminantes, y, en general, de protección al medio ambiente, que se encuentre vigente, es de aplicación en las áreas indígenas protegidas. En su aplicación deberá tenerse presente las recomendaciones o especificaciones que la "Mesa" haya consensuado. Para la procedencia de la recomendación se requerirá el dictado de un decreto nacional.
El interés principal de esta legislación es proteger el medio ambiente en general, en todo el territorio nacional. La vigencia de la legislación en las áreas indígenas es una forma de colaborar en el cuidado y conservación de esas zonas. Hoy los países tienen conciencia del deterioro del medio ambiente y existe una divulgación intensiva de los datos relativos al daño que viene ocurriendo en nuestro entorno.
Los países europeos, por ejemplo, subsidian su producción agraria y esto es un tema de constante reclamo por parte de países como el nuestro que somos competidores y el subsidio desvirtúa esas reglas de la competencia. No obstante, el subsidio que realizan, la mayor parte de las veces, no forma parte de una política económica, sino del interés de preservar territorios, bajo la forma de explotación ganadera o agraria, que constituyan espacios ecológicos. De forma tal que ese subsidio tiene dos fines.
Del mismo modo, debe interpretarse el tema de las áreas indígenas protegidas, las cuales, junto con los parques nacionales, constituirán reservas ecológicas.-
Hay que tener presentes las disposiciones del Convenio sobre la diversidad Biológica de Naciones Unidas, especialmente el artículo 8 (j) que es una disposición central en este contexto: "Cada parte contratante, en la medida de lo posible...con arreglo a su legislación nacional; respetará, preservará y mantendrá los conocimientos, las innovaciones y las prácticas de las comunidades indígenas y locales que entrañen estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica y promoverá su aplicación más amplia, con la aprobación y participación de quienes posean esos conocimientos, innovaciones y prácticas, y fomentará que los beneficios derivados de la utilización de esos conocimientos, innovaciones y prácticas se compartan equitativamente.
La Declaración de Kari-Oka, donde se establecen las exigencias ambientales de los Pueblos Indígenas y los principios de la Declaración de Río de 1992, en donde se decide que los gobiernos deberán reconocer la necesidad de proteger las tierras de las poblaciones indígenas de actividades nocivas para el medio ambiente.
Artículo 35.-
Los pueblos indígenas argentinos y sus comunidades tienen el derecho de intervenir en los tratamientos legislativos o medidas administrativas que puedan afectar el medio ambiente.
El Defensor Indígena, como el Ministerio de Justicia, los asistirán jurídicamente cuando sea menester.-
En un trabajo publicado por el Instituto de Estudios de la Frontera, Temuco, Chile, en "Tierra, Territorio y Desarrollo Indígena, 1995, por Ana Mendonca, de la Secretaría de Medio Ambiente de Sao Paulo, Brasil, "Perspectivas sobre conservación y la cuestión de las comunidades tradicionales", explica que la política actual para las áreas protegidas busca insertar la cuestión humana en el ámbito de la conservación. Pues de lo que se trata es de rediscutir la cuestión ambiental brasileña considerando profundamente las políticas para con las comunidades tradicionales. "Tal polémica exige, sin duda, gran atención de los países latinoamericanos, por ser ellos los responsables de los mayores índices de bio y socio-diversidad del planeta"
Los problemas ambientales, el conservacionismo del entorno natural, el mejoramiento de la calidad de vida son temas de alto interés público y de intenso debate mundial.-
Actualmente nadie desconoce que las corporaciones que explotan hidrocarburos, minas, forestal, pesca, agro, etc., han afectado el medio ambiente habitable de esas poblaciones y del planeta en general. Una explotación incontrolable crea un entorno hostil, nocivo, riesgoso para la vida de las especies y la humana en particular. A pesar de esas comprobaciones, existe la tendencia a la privatización bajo los argumentos de mayor productividad y rentabilidad.
El derecho consuetudinario indígena es inseparable de la estructura social, política y religiosa Se expresa como una suerte de "comon law" en la iuris dictio de los ancianos, shamanes, amanautas, consejos y otras autoridades originarias como el "nor" de los mapuches. Nuestra sociedad, imbuida de positivismo, repudia el "derecho" consuetudinario se denomina usos y costumbres. Los pueblos indígenas se caracterizan por no ser depredadores, son un elemento más del ecosistema, y no se constituyen en dominador: la tierra no pertenece al hombre sino el hombre pertenece a la tierra. Por otra parte, se encuentran afectados por las estrategias nacionales de desarrollo que implican impactos sobre el entorno natural.
Por consiguiente, la disposición constitucional citada posibilita que se les asigne un rol de custodios de la protección ambiental, como corolario de su participación en la gestión de sus recursos naturales y los demás intereses que los afecten.
En la actualidad se hacen estudios para medir los impactos puesto que constituyen un componente central para la estimación de las transformaciones culturales y de organización económica, social y política que pueden afectar a las comunidades humanas. Estos estudios sobre el impacto ambiental y socio-cultural son incluidos dentro de las normas establecidas por la mayoría de las organizaciones internacionales que financian, formulan o desarrollan esos proyectos.
En nuestro país el Ente Nacional Regulador del Gas (Enargas) ha editado una "Guía" con recomendaciones que entrega a las empresas y la Secretaría de Energía desde hace varios años viene aplicando políticas de preservación ambiental.
En el ámbito internacional la National Environmental Policy Act (NEPA) es el resultado de un cuerpo legal específico que intervienen en la medición del impacto.
De igual concepción son las normas contenidas en el Manual de Operaciones del Banco Mundial y la Directriz Operacional OD 4.00, Anexo A, del 31 de octubre de 1989, que contiene orientación respecto de políticas y procedimientos del Banco para la evaluación ambiental de los proyectos propuestos -
Estos son enfoques aportados por la denominada antropología del desarrollo. Como consecuencia de todo esto corresponde que en aquellos emprendimientos, tales como represas, oleoductos, rutas o autopistas, las empresas deban contemplar la intensidad del impacto y su posible afectación a las comunidades indígenas y debe legislarse en esta ley, otorgándosele al INAI el carácter de organismo de consulta y mediación.
Artículo 36.-
Tendrán derecho a concurrir con las provincias en las utilidades que provengan en la explotación de los recursos naturales que se encuentran en sus tierras, incluidos los del subsuelo. El Gobierno Nacional y la provincia titular del dominio, en cada caso, fijarán la proporción de la participación y acordaran, con el pueblo o comunidad, su destino o aplicación.
La duda que se presenta es respecto al quantum de la participación y al destino de las utilidades. Con respecto a la primera consideramos que cada caso presentará su particularidad y debe dejarse al ámbito de diálogo (la Mesa) su tratamiento.
Con relación a la segunda nos parece que cualquier tipo de formulas que se impongan en la ley (educación, salud, mejoras en la condición de vida, etcétera) habrá de ser criticada como proteccionista o paternalista. Sin embargo, es evidente que las utilidades serán pagaderas en dinero en efectivo y esto implica la posibilidad de incorporarlos al sistema de nuestra sociedad capitalista, a sus modos y criterios de reflexión.
De forma tal que por una vía indirecta podríamos venir a desarraigar a una comunidad, incorporarle hábitos o condiciones de vida que desvirtúen el fin de la ley que es la preservación de sus culturas.
Nos parece sumamente claro que la cláusula constitucional como el Convenio 169 y todos los antecedentes sobre la cuestión indígena llevan la aspiración de que se conserven o restauren sus culturas. De allí proviene todo cuanto se construye como multiculturalimo, poliétnico o plurilingüe; en suma, los derechos a la identidad que se expresa como diferencia. El dinero es la expresión cabal del sistema capitalista, es el emblema del mercado, es una referencia cultural de nuestra sociedad. Nadie duda que también que le es necesario a los pueblos indígenas, pero existe el peligro anticipado sobre sus efectos con relación a la cultura.
Por otra parte, volvemos a aquellos de que la cultura no puede ser entendida como un territorio en el que quedan prisioneros y en el que deben mantenerse por siempre. Si nos remontamos a la historia recordaremos que en América existían civilizaciones admirables mucho antes del 1492 (Uxmal, Chitchen Itza, Palenque, Machu Pichu, son algunos lugares que exhiben la grandiosidad de sus obras y, desde luego, de sus concepciones).
También sabemos que poseían riquezas y daban valor a los metales preciosos. Por todo ello es que pensamos que esta cláusula será objeto de profundas críticas y observaciones: al punto que quizás fuese más razonable suprimirla.
Pero se consigna porque el intento es abrir el debate y obtener comentarios que nos servirán de enseñanza. Insistrimos que es un documento para crticar y corregir. Todo el texto, sus ideas y referencias, se exponen al debate.
IX.- Adjudicación de tierras.-
Artículo 37.-
Dispónese la adjudicación de las tierras que tradicionalmente ocupan las comunidades indígenas y de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano.- La autoridad de aplicación también tendrá a su cargo gestionar los títulos de propiedad definitivos para quienes los tengan precarios o provisorios
"Los gobiernos prometen entregas de títulos, pero siempre se buscan excusas para no entregarlos, argumentando la falta de recursos.
La entrega de tierras en distintas partes del país sin títulos definitivos, bajo la práctica de permisos precarios de ocupación, títulos precarios, usufructos vitalicios, reservas, etc. generan inseguridad jurídica y el riesgo de perderlas.
La entrega de títulos muchas veces está condicionada por la exigencia de implementar planes de desarrollo determinados y la realización de mejoras, como asimismo, la obligación previa de realizar censos sin contar con el presupuesto adecuado para llevarlos a cabo, no respetándose los censos realizados por la misma comunidad y dándole, si, un uso meramente político (...) Al no efectuarse la expropiación de tierras privadas en manos de particulares en donde viven comunidades indígenas se coloca a éstos en grave peligro de desalojo o en la obligación de pago de pastajes, arriendos o en el caso de tierras privadas en manos del Estado, se somete a las comunidades indígenas a los regímenes y legislación de los parques nacionales, reservas ecológicas, áreas protegidas, privándolos del beneficio de la propiedad (...) Los municipios privan a las comunidades de los pueblos indígenas de sus tierras destinándolas a urbanización. Se producen migraciones de los Pueblos Indígenas, familias y jóvenes, generándose el desmembramiento de las comunidades y pueblos (...) Territorio, pueblo y derechos comunitarios son los principios y fundamentos básicos del pensamiento y sentimiento del pueblo indígena. Disminuir la fuerza de uno de ellos significa inmediatamente debilitar a los otros.
Hay que destacar que la forma en que las comunidades de los pueblos indígenas ocupan o ejercen la posesión sobre sus territorios y tierras es diferente de los no indígenas. (PPI)
Artículo 38.-
Se deberán elaborar planes de adjudicación de tierras y estos, una vez aprobados por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, serán remitidos a la Jefatura de Gabinete para que tramite las correspondientes adjudicaciones.-
Artículo 39.-
Si en el lugar de emplazamiento de la comunidad no hubiese tierras fiscales de propiedad de la Nación, aptas o disponibles, se gestionará la transferencia de tierras fiscales de propiedad de la provincia.-
Artículo 40. -
En los casos en que fuese necesario recurrir a la expropiación de tierras de propiedad privadas, el informe será remitido a la Jefatura de Gabinete para el trámite parlamentario, previa intervención del Ministerio de Economía a los fines presupuestarios.-
Artículo 41.-
El reconocimiento y la adjudicación de tierras se efectuará a título gratuito, Los beneficiarios están exentos de pago de impuestos nacionales y libres de gastos o tasas administrativas. Por intermedio de la Jefatura de Gabinete se gestionarán exenciones impositivas ante los gobiernos provinciales.-
Artículo 42.-
En los casos en que fuese procedente el traslado y reubicación de comunidades, sólo deberán efectuarse con su consentimiento y luego de los estudios que demuestren la razonabilidad del proyecto y su beneficio.
Artículo 43.-
Se deberán analizar los casos en que sea aconsejable asignar a las tierras que posean las comunidades el carácter de territorios étnicos.
El Convenio 169 establece en la segunda parte del artículo 13 que la utilización del término "tierras" en los arts. 15 y 16 deberá incluir el concepto de "territorios", lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan.
El artículo 15 se refiere a los recursos naturales y el 16 al traslado o reubicación de comunidades.
Estos dos supuestos han sido tratados separadamente por el proyecto. Sin embargo, consideramos que igualmente la ley debe dejar abierta la posibilidad de que se constituyan territorios indígenas cuando circunstancias particulares lo aconsejen y siempre de estudiarse la propuesta en la "Mesa" y de obtenerse las conformidades de los Ministerios y Provincias que necesariamente deban consultarse.
Para dejar de lado cualquier interpretación sobre la naturaleza del término "territorio", expresamente consignamos la palabra "étnicos" que le da el carácter específico.
Debe tenerse presente lo actuado por la Administración de Parques Nacionales con motivo del "Primer Taller Territorio Indígena Protegido" que se realizó en San Martín de los Andes durante los días 7 y 8 de mayo de 2000 y que se encuentra plasmado en la Resolución Nro. 227, del 14 de julio de 2000, del Sr. Interventor en la Administración de Parques Nacionales. En esa resolución se da cuenta de la realización del Taller, de haberse puesto de manifiesto emprender una nueva relación basada en el mutuo reconocimiento entre la oficina del gobierno y la Confederación Mapuche Neuquina, indicando que con anterioridad (29-6-00) se había dictado la Resolución Nro. 204, por la que se aprueba la Declaración de Principios Preliminares. Uno de estos principios preliminares que se constituyen dentro del marco de relaciones entre la Administración y la Confederación es el concepto de "territorio". Se indica que está entendido en dos aspecto: a) en el cultural y es el espacio en el que se desarrolla la cultura mapuche, comprendiendo los recursos naturales, la superficie, el subsuelo... y b) desde la dimensión jurídica, con cita del Convenio 169: La utilización del término "tierras" en los artículos 15 y 16, deberán incluir el concepto de territorio, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera".
Consideramos que esta decisión de Parques Nacionales avanza en un concepto que debe ser analizado cuidadosamente, ya que en principio hablar de "territorio" con sentido jurídico, puede generar interpretaciones desviadas, porque en la Argentina este concepto se refiere al territorio nacional, conformado con los territorios provinciales. De modo que se estaría introduciendo una nueva categoría político-jurídica: los territorios indígenas.
Desde luego que la Resolución N° 104 ha tenido la previsión de aclarar que esos principios que se aprueban son en tanto "resulten compatibles con las normas constitucionales y legales vigentes".
Dentro de este proyecto de política indigenista, no se auspicia ninguna categoría de "Territorio" con sentido político, solamente se recoge la norma del Convenio 169 y se lo presenta como vinculado a lo étnico y a lo cultural, lo que constituye su límite. Aparte que se indica que la creación de algún "territorio étnico" será producto de un análisis que concluya en que es aconsejable configurarlo en un determinado y puntual caso. Esto, naturalmente, debe seguir la rutina administrativa hacia las pertinentes esferas de decisión.
XI.- Propiedad comunitaria étnica.
Artículo 44.-
Toda adjudicación de tierras tendrá como titular a la comunidad indígena con personería jurídica y con las siguientes atestaciones registrales: su carácter de propiedad comunitaria étnica, su condición de inmueble que no puede ser enajenado, embargado o gravado, ni transmitido en ninguna forma o constituirse sobre él cualquier derecho real en favor de terceros.-
Artículo 45.-
La propiedad comunitaria tiene por fin el asentamiento de una comunidad indígena para que la ocupen para vivir, para trabajar y para su desarrollo con identidad.
Cualquier forma empleada para transmitir, ceder, prestar, locar o de cualquier otro modo desvirtuar su finalidad, será de nulidad absoluta y podrá dar derecho a interpretar que constituye un abandono del inmueble, con su consecuente pérdida para la comunidad.
Para el caso de que razones de una mejor explotación hiciese aconsejable la contratación de terceros que se asocien en la producción, deberá requerirse la aprobación de la "Mesa", la que se expedirá sumariamente.-
El otorgamiento de tierras a las comunidades indígenas tiene como finalidad primordial proporcionarles un lugar para que vivan, en el que trabajen de acuerdo con sus necesidades, en donde se puedan aplicar planes de desarrollo tendientes a mejorar sus condiciones de vida y que constituya su hábitat.
La alusión al "desarrollo con identidad" es una nueva insistencia, a través de otro concepto, de que lo que se propende en este proyecto es que las comunidades tengan un lugar que le sea propio, fuera del comercio, a salvaguarda de mercaderes oportunistas para que puedan desplegar su modo de vivir. De modo que esos dos términos: desarrollo e identidad, dan pauta exacta de la intención de la ley.
Por lo demás, esta mención dice que existe la intención del Estado de colaborar y asistir a las comunidades para que se incorporen a procesos de desarrollo, de evolución social y económica, aunque con el respeto a su identidad, lo que marca el límite de intrusión.
Estas menciones que se deslizan en el proyecto son reflexiones sobre la problemática del desarrollo de los pueblos indígenas, tendientes a que se ponga fin a su marginación y opresión.
Los derechos humanos no se expresan en las exclusivas garantías de libertad o igualdad de oportunidades, porque ese discurso cuando se lo escucha desde la miseria, se percibe como un delirio. Como en alguna parte leímos: es sintomático que en inglés, libre y gratis, tengan el mismo vocablo: "free".
La entrega de tierras es una primera parte de toda una acción a desplegarse y que tendrá que desenvolverse en el tiempo, a través de un programa que se irá delineando al paso de los acontecimientos y los estudios pertinentes. Hoy es completamente prematuro avanzar sobre estas ideas, porque su materialización requiere realizar experiencias (como sucede con la gran mayoría de los temas), aparte de contar con presupuestos que los factibilicen.-
Artículo 46.-
En caso de extinción de la comunidad o cualquier situación que signifique el abandono de las tierras o el desistimiento de las finalidades que se han tenido en cuenta para su adjudicación, podrá entregarse las tierras a otra comunidad bajo el mismo régimen y de no ser posible esta solución, retornarán al dominio estatal.
XII.- Indígenas urbanos y migrantes.
Artículo 47.-
Se entiende por indígenas urbanos, aquellas personas que reuniendo los requisitos descriptos se auto-identifiquen como pertenecientes a un pueblo indígena y cuyo domicilio sea un área urbana de la República Argentina.
Indígenas migrantes son aquellas que, reuniendo los mismos requisitos de origen precedente, tengan domicilio permanente en una zona rural no comprendida en un área dominial o de posesión indígena.
Artículo 48.-
Los indígenas urbanos podrán formar comunidades indígenas urbanas, constituyéndose de acuerdo a lo establecido en la presente ley.-
Artículo 49.-
Los indígenas migrantes tienen el derecho de peticionar al pueblo con el que se identifican como perteneciente, que se le asigne la condición de integrante y poder gozar de beneficios que se le adjudiquen a su pueblo o comunidad.-
Artículo 50.-
Los indígenas urbanos podrán formar comunidades indígenas urbanas constituyéndose de acuerdo a lo establecido en la presente ley.
Artículo 51.-
En su carácter de comunidad con personería jurídica podrán integrar grupos de trabajo que se formen por decisión de la Mesa de Trabajo y en los temas en que sean de su interés. Del mismo modo podrán presentar ponencias y programas que tengan por objeto lograr mejoras de su situación y desarrollo cultural.-
Este capítulo es un trabajo que nos aportó la "Coordinación de Organizaciones Mapuches", de la Provincia del Neuquén.
Los fundamentos que nos hicieron llegar son los que a continuación se transcriben:
"La presente propuesta quiere modificar una manera tradicional y reduccionista de ver la realidad indígena, cual es abordarla como una problemática rural-campesina o culturalista. Desde distintos ámbitos de la función estatal se realizan estudios o estimaciones sobre las comunidades estrictamente para determinar la población indígena contemporánea. A partir de allí planifican sus políticas. Que por supuesto sólo contempla de manera parcial nuestra realidad de Pueblos Originarios. Prueba de ello es que la única ley para los indígenas del país se denomina "Ley de Apoyo y Protección a las comunidades indígenas de Argentina".
Hemos cambiado alguna redacción, pero en general los artículos son transcripción casi literal de la correspondencia que recibiéramos. Suprimimos en el artículo 45 a los indígenas migrantes de la facultad de constituir comunidades. Nos parece que un indígena rural se encuentra aislado y sin posibilidades concretas de formar un grupo indígena de cierta envergadura como para que se constituya en comunidad. No obstante, si acaso esta idea se ve desvirtuada por algún caso concreto, nada impide que se analice y se reconozca al ese grupo en particular la personería jurídica.-
Este proyecto se confecciona con la idea de posibilitar y, sobre todo, teniendo presente que serán los hechos que acontecerán los que vayan delineando con exactitud y certeza el proceso evolutivo. La ley no está prohibiendo, que en tal caso habría un impedimento definitivo, solamente se limita a no contemplarlo en el texto legal por parecer que se trata de una hipótesis sin mayor posibilidad de que ocurra. De allí que, entonces, para el caso de esa familia indígena o un único individuo indígena, que se le reconozca el derecho a integrarse con su pueblo, sin necesidad de que conviva, pero tendrá su membrecía y participa de los derechos y beneficios que obtiene su pueblo, en la medida y en la forma que sea del caso. Como se dice en la nota que nos enviaran "No obstante el cambio de lugar de residencia, un indígena no deja de pertenecer a un Pueblo Indígena por el hecho de vivir en la ciudad". En nuestro caso, por el hecho de vivir en una zona rural-
XIII.- Educación.-
52.- La educación tiene la doble finalidad de capacitar al estudiante indígena en pie de igualdad con el resto de la población y además, impartirle el conocimiento de su historia, de sus técnicas, prácticas, sistemas de valores, y todo cuanto lo afirme en su cultura.
La educación es una práctica destinada a la formación de las personas dentro de un sistema social y tradicionalmente se ha tendido a construir individuos que se adaptaran a los principios y criterios de esa sociedad.
La educación que requiere una sociedad multicultural consiste en fomentar la cultura del pueblo del que se trate y, a la vez, suministrarle los conocimientos de la sociedad mayoritaria para que tengan la posibilidad de hacer uso de los recursos tecnológicos y conocimientos científicos con los que cuenta la sociedad. La línea que distingue entre posibilitar la capacitación y el acceso a los conocimientos, con el campo de la integración a la sociedad mayoritaria., únicamente puede vislumbrarse si se tiene en cuenta las intenciones con las que se propone el sistema.
En este proyecto se parte de la idea que la educación es el campo de mayor trascendencia en el que se pueda llevar a cabo un proyecto de mutuo conocimiento, respeto y, en suma, convivencia. No es educación para homogeneizar en una sola cultura, una única lengua, en una sola idea de vida.
Estamos en un terreno que ofrece muchas posibilidades y que debe explorarse en sus límites y posibilidades, de modo de establecer cuáles son las conexiones reales entre multiculturalismo y ciudadanía, en el intento de un pacto social que articula la democracia.
Por otra parte, debemos oír las demandas de los pueblos indígenas en relación a la educación, para que se advierta que la idea que se plasma en este proyecto es coincidente con la opinión de ellos:
"Nuestro patrimonio cultural abarca nombres propios, educación bilingüe e intercultural, espiritualidad, nombres de lugares, fechas, medicina, lugares sagrados, restos arqueológicos, pinturas rupestres, obras literarias (poesías, narraciones) y artísticas (la música, la danza, canciones), ceremonias, símbolos, diseños, conocimientos agrícolas, científicos, técnicos, restos humanos, bienes culturales, inmuebles, utensilios, artes visuales, tecnología, herramientas de trabajo" "Se debe profundizar la capacitación de nuestros hermanos para recuperar, revalorizar y difundir nuestros modos tradicionales de producción con financiamiento del Estado, asegurando el desarrollo de los Pueblos desde su propia economía. Las comunidades indígenas entendemos por proyecto de desarrollo al conjunto de acciones concretas llevadas a cabo por las comunidades para satisfacer sus necesidades". (PPI)
Artículo 53.-
La "Mesa" constituirá comisiones para en el estudio y confección de las políticas educativas y los planes curriculares.
Se requerirá la participación de especialistas al Ministerio de Educación y se dará intervención a las distintas provincias para que actúen concurrentemente.
Deberá planificarse la posibilidad de que puedan acceder a iguales niveles de educación que el resto de la población.-
Artículo 54.-
Será una preocupación primordial la formación de docentes indígenas, a fin de transferir progresivamente la conducción de la tarea educativa a los propios indígenas.-
Consideramos ilustrativa la siguiente noticia porque revela que la legislación, como suele acontecer, marcha detrás de los acontecimientos. Designan un maestro de mapuche: El Gobierno de Neuquén tuvo que designar a un maestro de lengua mapuche en la Escuela provincial N° 319 del Paraje Aucapán Abajo. Fue ante una demanda presentada por la Clínica Jurídica de la Universidad de Palermo para que se respete el derecho constitucional a la educación bilingüe a la comunidad mapuche de la zona. El Clarín Digital, 15 de octubre de 2000 (http:// linux.soc.uu.se/mapuche/mapu/clarin001015.html)
Artículo 55.-
Deberá preverse la asistencia y ayuda en materiales didácticos y los demás elementos que sean necesarios para la enseñanza.
Artículo 56.-
La educación bilingüe comprende la enseñanza del idioma castellano como la lengua de la comunidad.
En la Cámara de Diputados de la Nación se encuentra el proyecto de ley en revisión 173/97, creando el Programa Nacional de Educación Bilingüe e Intercultural (PRONEBI). Este programa deberá ser analizado para incorporarlo a esta legislación, cuando este proyecto sea tratado en el Congreso de la Nación
Artículo 57.-
Deberán adoptarse disposiciones para preservar las lenguas indígenas y promover el desarrollo y la práctica de las mismas.
58.-
Los planes de estudio deberán posibilitarles que conozcan sus derechos y obligaciones cívicas, como las que atañen a las relaciones de trabajo, a los sistemas de cobertura social, a los organismos y centros de asistencia, ayuda o asesoramiento legal y las garantías en materia de derecho criminal.
XIV.- Salud
Artículo 59.-
Las prácticas y métodos curativos, sus medicinas, medicamentos y todo cuanto constituya su medicina tradicional, es amparada y admitida. La actividad que los miembros reconocidos de cada comunidad despliegue en materia de salud, con relación a los demás integrantes de su pueblo o comunidad, se considera legítima.
"Tenemos el derecho al uso de nuestra medicina tradicional. Se debe reconocer el trabajo de parteras tradicionales y médicos indígenas capacitados para realizar prácticas curativas y reconocidos por las comunidades y según las pautas culturales de su comunidad" (PPI)
Artículo 60.-
Se creará en el ámbito del Ministerio de Salud y Acción Social planes de capacitación y formación médica y sanitarista, que contemple un desarrollo educativo por niveles de conocimiento y práctica, para los miembros de las comunidades.-
Artículo 61.-
Las provincias ejecutarán estos planes, con los agregados o adecuaciones que consideren necesarias para cada región. Deberán posibilitar la práctica hospitalaria por parte de los cursantes y evaluar sus conocimientos para habilitarlos a pasar al siguiente nivel formativo.-
Artículo 62.-
Las provincias deberán incorporar a las comunidades en sus planes sanitarios de modo de ofrecer servicios de prevención, vacunación, asistencia médica y cobertura hospitalaria.-
Artículo 63.-
Es prioritario el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades contagiosas, endémicas y pandémicas en las áreas de asentamiento de las comunidades indígenas. Los planes que se confeccionarán de conformidad al artículo anterior, analizarán y estudiarán las situaciones que compromenten la salud de las poblaciones, debiendo indicar medidas de índole médica y sanitaria.
En su caso, también podrán sugerir las obras de infraestructura o las que consideren convenientes.
XV.- Propiedad intelectual:
Artículo 64.-
Los pueblos indígenas, sus comunidades y organizaciones son titulares de la propiedad intelectual proveniente de sus conocimientos tradicionales, inventos, creaciones artísticas, sistemas y todo cuanto signifique una creación intelectual novedosa y que se encuentre mencionada y protegida en la ley de Propiedad Intelectual Nro. 11.723.-
El Estado Nacional deberá asesorar y arbitrar los medios económicos para registrar y proteger estos derechos.-
El titular del derecho que aquí se reconoce será el pueblo, organización o comunidad con personería jurídica reconocida.
Ante cualquier conflicto sobre este registro, la decisión corresponde al Consejo de Pueblos Indígenas Argentinos.-
XVI.- Jurisdicción Federal:
Artículo 65.-
En todos los asuntos judiciales, sin distinción de fuero o materia, en los que intervenga como parte los Pueblos Indígenas, las Organizaciones, las Comunidades o cualquiera de sus miembros, es competente la Justicia en lo Federal.
XVII.- Reglamentación:
Artículo 66
La presente ley habrá de ser reglamentada con la intervención del Consejo de los Pueblos Indígenas Argentinos.
El proyecto que se confeccione en la "Mesa" será elevado al señor Ministro del Interior para su trámite.-
Hasta tanto se dicte el decreto reglamentario las disposiciones de la presente ley serán aplicables y, en lo que resulte pertinente, seguirá vigente el Decreto 155/89.
Queda derogada la ley 23.302 y toda otra norma legal que se oponga a la presente ley.-
