CONSEJO DE LOS PUEBLOS INDIGENAS ARGENTINOS
La República no puede desbaratar sus manifestaciones democráticas y elogiables con omisiones disvaliosas.
Desde hace varios años y con distintos gobiernos y en diferentes circunstancias la Argentina viene desplegando una acción legislativa, en relación a los Pueblos Indígenas, que la coloca entre los países más adelantados en la materia. A través de ello se muestra plena de vocación democrática y de ideas modernas. Se coloca entre los países más preocupados por establecer una vinculación justa con sus pueblos indígenas. Toda esta actitud, no puede quedar en la nada, como si todo fuese una supershería.
Esto que decimos es el resultado de la política que la Argentina viene desarrollando desde hace varios años en materia indígena. Tomaremos como su punto inicial la sanción de la ley 24.071 (ratificatoria del Convenio 169), en marzo de 1992. Con esta ley se sientan las bases sobre la que se va a construir una nueva relación con los Pueblos Indígenas Argentinos. Al tratarse de un Convenio de la Organización Internacional del Trabajo, organismo que pertenece al Sistema de Naciones Unidas, su ratificación determina la inclusión de sus normas dentro del derecho positivo argentino.
Dos años después (1994) se produjo la reforma de la Constitución Nacional y allí se incorpora una cláusula expresa sobre los derechos de los Pueblos Indígenas en los que reconoce su condición de originarios ("preexistentes", dice la ley).
Ambas decisiones, la de ratificar un Tratado Internacional e insertar el tema dentro de la Constitución Nacional, proporcionan una relevancia jurídica e institucional de excepción.
En los años siguientes se persistió en una acción legislativa. acorde con las dos decisiones anteriores. La primera fue depositar en la OIT los documentos legales que acreditaban la ratificación del Convenio 169 y con ello, dar plena vigencia internacional al Convenio 169. De allí que se posibilitaba que los organismos internacionales supervisen el cumplimiento que la Argentina hace de sus normas.
Finalmente, en julio de este año se promulgó la ley 25.607, por la que se dispone difudir y dar a conocer a nuestra sociedad, los derechos de los Pueblos Indígenas Argentinos.
La ausencia inexplicable que hace pensar en que todo es un gesto ampuloso sin verdaderas convicciones
Todas estas leyes requieren la presencia ineludible de los Pueblos Indígenas, para que ellos mismos participen, opinen, se expresen, reclamen, debatan y todo cuanto más hace a su presencia concreta.
Ahora bien, todas estas disposiciones legales conforman un marco jurídico uniforme y revelan un interés de parte de la sociedad en establecer una relación preferente a los Pueblos Indígenas. Sin embargo, ellos siguen ausentes. A pesar de todo ese plexo normativo moderno, inspirado en las concepciones más actuales existentes en el mundo, los Pueblos Indígenas Argentinos no han sido convocados y todo sucede sin su intervención, sin su presencia, sin que se les pida opinión o se les formule alguna clase de consulta. No se está legislando para niños o personas que tienen alguna clase de incapacikdad que no les permite participar ni opinar; los pueblos indígenas son adultos y comprenden perfectamente su situación, sus necesidades y reivindicaciones a las que aspiran. Su presencia es necesaria, se impone legalmente y constituye una valiosa colaboración palra llevar adelante estas políticas.Para ilustrar con un ejemplo: la ley 25.607 del mes de julio de este año 2002, que trata sobre la difusión de los derechos de los pueblos indígenas para conocimiento de la sociedad y que debe ser reglamentada (dentro del plazo de 90 días, dice la ley y ya el plazó expiró), debe contar con la presencia indígena. Es fundamental para acordar con ellos cuáles son los principales aspectos legales que deben difundirse o qué otros temas deben ser divulgados, aunque no sean estrictamente legales, pero que hagan a sus derechos de alguna otra forma. No tenerlos en cuenta, legislar para ellos sin siquiera escucharlos es tratarlos como si hubiese que protegerlos, como si no tuviesen capacidad. No se los debe excluir, hay que convocarlos y tratar con ellos esa reglamentación que se requiere para poner en funcionamiento la ley.
Otro caso: en Naciones Unidas ha comenzado a funcionar el Foro Permanente de asuntos indígenas y además, están en funcionamiento desde hace años, los Grupos de Trabajo sobre la futura declaración de derechos de los pueblos tribales e indígenas del mundo. La Argentina no está presente y los miembros de las comunidades indígenas ni siquiera están acreditados. Por supuesto, no concurren y poco es lo que pueden saber sobre lo que allí ocurre. Esto debe constituir una inmediata decisión por parte del Gobierno Nacional y de las propias comunidades.Es importante que estén presentes, por muchas razones que no vamos a enumerar para no extendernos innecesariamente, Solamente digamos que un país que posibilita y alienta la presencia de sus pueblos y comunidades indígenas a participar de foros internacionales, se muestra como un país democrático. De modo que, hasta por razones meramente especultivas para un gobierno, resulta beneficiosa esta participación.
En Naciones Unidas, además, hay becas para capacitar a miembros de las comunidades indígenas, como en periodismo. La Argentina necesita aprovechar esas ventajas y facilitarle a los indígenas la posibilidad de que designen y envíen a algunos de sus jóvenes a capacitarse.
También es necesario que los Pueblos Indígenas se organicen y formen un Consejo Indígena (o se le de el nombre que mejor crean conveniente) para desarrollar presencias orgánicas, estructuradas y legitimadas. De ese modo, con un organismo funcional e institucionalizado podrán actuar en ámbitos internacionales, nacionales y provinciales.Por ejemplo, podrán reunirse con los miembros de la Corte Suprema y hablar sobre el derecho indígena y el funcionamiento de la jurisdicción en determinadas hipótesis, como tántos otros temas. Podran concurrir ante el Congreso Nacional a expresar sus inquietudes e incluso presentar proyectos de leyes y ofrecerse a colaborar con las Comisiones que deban intervenir. Y de este modo, sucesivamente, podrán estar presentes y formar parte de cualquiera de los movimientos que constituyen la sociedad civil del país.
Veamos otro caso: el mundo indígena está reconocido como un agente ambientalista natural, producto de su forma de vida. Algunas veces se han hecho acuerdos con la Dirección de Parques Nacionales, por ejemplo. Pero siempre ha sido una actuación anárquica y dispersa, con una determinada comunidad, en un determinado lugar. Si hubiese un Consejo estos acuerdos se facilitarían para los propios funcionarios, porque el Estado podría dictar políticas generales con la participación del Consejo y luego imnplementarlas con las comunidades que el Consejo considere apropiadas.
La propiedad intelectual sobre conocimientos medicinales y la obtención de productos es un tema donde mayor despojo ha existido. Esto sucede por muchas razones, una de ellas es que es más barato y fácil ir a comprarle a una familia o una comunidad, un determinado conocimiento, que a un Consejo constituído que tiene asistencia legal y otro asesores. De aquella forma, se produce la apropiación de un método o un producto que corresponde a todo un Pueblo.
Acaba de publicarse en el diario "La Nación" de Buenos Aires (2-noviembre-2002) que se impulsa cultivar la quinua, un alimento rico en proteínas. Esta planta era cultivada desde unos cinco mil años, por los pueblos incaicos. Todo se había perdido, "hasta el germoplasma", decía un productor de los Valles Calchaquíes. Su alto valor nutricional, lo confirman la FAO y la Organización Mundial de la Salud, es importantísimo para la alimentación de la gente y los niños. La noticia dice: "Quechuas, incas, thianakotos, entre otras comunidades tuvieron a la Quinua como alimento sagrado y de ofrenda a los dioses ..... pero se fue perdiendo y actualmente los pobladores de esas zonas ven más fácil adquirir un kilo de arroz que sembrar la quinua".
Lo cierto es que todo permite pronosticar que el cultivo "no se perdió". Sin conocer el tema. nos parece que la noticia tergirversa los hechos. Pensamos que si se tataba de una planta sagrada´y que, a la vez, constituía una importante fuente de alimentación, los pueblos indígenas jamás podrían haber dejado "que se fuera perdiendo". Algo debe haber sucedido, quizás vinculado con sus migraciones, productos de guerras, de persecuciones o de algún otro factor que les impuso dejar de cultivar la planta. Pero la relación que establece la noticia, que reemplazaron la quinua por el arroz, nos muestra un típico caso de aculturación. El paquete de arroz es la expresión del establecimiento de relaciones de tipo capitalista, es el comercio que viene a reemplazar su capacidad de sustentación. De allí viene un quiebre entre cultura y medio ambiente.
El diario La Nación, por la sección en donde figura esta noticia (el suplemente Campo) se está planteando informar sobre una novedad de índole agraria, solamente que nosotros analizamos otro aspecto del tema. Hemos dudado de la precisión de la noticia, para proponer una inquietud al respecto. Ahora agregaremos otra; el diario habla en todo momento de que el gobierno de Salta "impulsa" el cultivo, que se trata de algo que proviene de la "cultura indígena", se explican cualidades proteícas, se alude a sus posibilidades comerciales aún en el mercado internacional y de extensiones de tierra que se están aplicando al cultivo. En todo momento se habla de productores, criollos, familias rurales, instituciones educativas, agricultor; en ningún momento se habla de comunidades indígenas, de familias o grupos indígenas. ¿Será que todo este proyecto se hace sin la participación de ellos? ¿Justamente a los indígenas se los deja al margen?. Fácil es comprender que esto es todo un tema para un Consejo Indígena, el que podría intervenir si acaso hubiese una omisión. Ahora sólo quedaría que algún representante de una comunidad fuese ante una oficina gubernamental a pedir que se los tenga en cuenta y nos colocamos ante una frágil situación. Porque no es lo mismo que pida un grupo aislado que un organismo oficial y representativo a nivel nacional.
La existencia de una legislación que está vigente, pero que ha quedado desactualizada por completo.
El único antecedente que extiste sobre una convocatoria a los Pueblos Indígenas Argentinos, es la ley 23.302. Se trata de un cuerpo normativo en el que se trata la política indígena de la República. Allí se crea el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (INAI), oficina estatal que se desempeña en la atención de los asuntos con el mundo indígena. Esa participación se manifiesta en un Consejo de Coordinación que se integra con representantes elegidos por las comunidades aborígenes.
Esta ley fue sancionada en 1985 y jamás se constituyó ese Consejo de Coordinación ni hubo alguna participación indígena mínimamente estructurada y permanente. Posteriormente, en febrero de 1989 el Poder Ejecutivo dictó el Decreto 155, reglamentario de la ley 23.302 y nuevamente se menciona la participación indígena y la intervención de las Comunidades en el Consejo de Coordinación. Además, en el artículo 10 se dice que "las comunidades indígenas estarán representadas en el Consejo de Coordinación por delegados designados por aquéllas... a razón de UN (1) delegado por etnia y por región de las delimitadas en el artículo 1°. El Presidente del INAI podrá modificar este criterio de representación mediante resolución fundada y previo dictamen del Consejo de Coordinación, pero en todo caso deberá asegurarse la representación de todas las etnias existentes en el país y de las distintas realidades socio- económicas regionales. Mientras el sistema electivo no esté definido, el Poder Ejecutivo Nacional, designará UN (1) delegado por cada una de las etnias del país, a propuesta del INAI, a través del Ministerio de Salud y Acción Social"
Debemos señalar que en el año 1998, época en que se desempeñó como Presidente del INAI el Sr. Jorge Pereda, se nombró un Consejo Coordinador, de carácter provisorio, y que tenía entre sus funciones la de dar comienzo a los trámites eleccionarios. Este Consejo se reunió en varias ocasiones, dió inicio a varias actividades y comenzó a delinear el procedimiento necesario para lograr reunir la representación indígena para el Consejo de Coordinación. Nuevas autoridades en el INAI no apoyaron esta gestión y la dejaron sin efecto. También hubieron manifestaciones de parte de otros funcionarios que ocuparon la administración del INAI acerca de su interés en confrormar el Consejo, pero en definitiva y en concreto, nada sucedió.
Nos encontramos ante un claro caso de abrogación de la ley
Esto sucede cuando una costumbre prescinde de las disposiciones de una ley, como es esta situación. Han transcurrido 17 años desde que la ley se promulgó y 13 años desde que se reglamentó. En todo ese tiempo jamás se constituyó el Consejo de Coordinación; es más, ni siquiera se logró conformar la representación indígena. Ni siquiera se logró llevar adelante el procedimiento electivo de los representantes de las etnias, aunque sólo fuese parcialmente. Nunca hubo un proceso eleccionario a esos fines.
Así las cosas, nos encontramos dentro de un claro caso de abrogación de la ley por desuetudo.Esto tiene lugar cuando una disposición legal no se cumple por aquellos que son sus destinatarios. Por otra parte, es cierto que la costumbre no deroga a la ley, pero nos interesa señalar esta circunstancia porque vamos a complementarla con otras y juntas configuran la derogación de la ley 23.302 o, al menos su derogación parcial.
En efecto, al desuso de la norma, debemos añadir el advenimiento de todo un conjunto normativo, basado en nuevos principios y modernos criterios. Lo hemos mencionado: la reforma de la Constitución Nacional y la ratificación de Convenio 169.
Estamos dentro de un ordenamiento legal, que constituye un sistema jurídico que se explica y se define a si mismo. Dentro de ese sistema, corresponde eliminar las disposiciones que produzcan antinomias. Es como en el caso de una laguna normativa, esta se tiene que resolver con disposiciones de ese mismo ordenamiento, para mantener la coherencia. Es un problema de hermeneútica jurídica. La norma se encuentra ubicada dentro de un campo más vasto, con el que se relaciona y que es el ordenamiento jurídico; sólo puede hablarse de Derecho cuando haya un sistema de normas que forman un ordenamiento. Bobbio explica en su Teoría General del Derecho (Ed. Debate, 1991) que para hablar de unidad del ordenamiento jurídico es necesario la existencia de una norma fundamental a la que las demás puedan remontarse (v. pág. 179 y sgtes.)
La ley 23.302 y su decreto reglamentario 155/89, formaban un conjunto legislativo que respondía a los criterios de la época del Convenio 107 de la OIT. Pertenecían a un mundo que tenía un modo de pensar y entender el posible vínculo con los pueblos tribales e indígenas. Esto fue reemplazado por nuevas ideas, que surgieron de estudios posteriores, de nuevos análisis, del aporte que realizaron los pueblos tribales e indígenas. Toda esta reflexión, estudio, trabajo intelectual y debate, se realiza con posterioridad al Convenio 107 y la nueva filosofía se plasma en el Convenio 169. Hoy hemos incorporado a nuestra legislación esos principios, estas nuevas ideas. De modo tal que la ley 23.302 y su decreto reglamentario quedan al margen de este ordenamiento jurídico y su presencia desbarata el principio de unidad del ordenamiento jurídico.
Frente al orden de prelación que tienen las normas jurídicas, las de mayor jerarquía se imponen a las inferiores, También las de fecha posterior revocan a las anteriores, siempre que traten la misma materia. Es así que una disposición de la Constitución y un tratado internacional (como es el Convenio 169), producen la derogación implícita de la ley que plantea una antinomia tan extrema.
En lo que respecta al Consejo de Coordinación que establece la ley 23.302 y que regula el Decreto 155/89, habíamos señalado que jamás fue puesto en funciones y hablábamos de la abrogación por desuetudo. Pero aparte de ello, debemos ver si cumple con otros requerimientos de validez.
Siguiendo siempre a Bobbio vemos que explica que si se quiere establecer una teoría de la norma jurídica sobre bases sólidad, el primer punto que hay que tener en claro es si toda norma jurídica puede ser sometida a tres distintas valoraciones: si es justa, si es válida y si es eficaz.
Con repecto al último punto hemos constatado que tiene el estigma de la ineficacia. No se cumple por quienes está dirigida y la eficacia es un requisito imprescindible para que un ordenamiento jurídico tenga validez (ver Bobbio, pág. 33 y sgtes.).
En lo que respecta a la justicia, tampoco cumple con este requisito. La "participación indígena" carecía de la trascendencia que ahora se le asigna a los Pueblos Indígenas y de allí que se constituía ese agrupamiento numeroso de personas (representantes de Ministerios y de las Provincias) dentro del cual se los incluía a los representantes de las etnias. Hoy el criterio es que ellos deben tener un protagonismo concreto, cierto y eficaz. Deben hacerse oir, hay que escharlos, es necesario abrir debates. Deben intervenir en todos los asuntos en que de cualquier modo sean afectados o les conciernan. No están para rellenar un cuerpo colegiado con funcionarios de gobierno y todo para unas tareas que, del modo que están planteadas, jamás se cumplirán.
Ese Consejo Coordinador es completamente ineficaz, suponer que se puede convocar a unos 20 representantes indígenas, de todo el país, a que vengan por cinco días a Buenos Aires, más los representantes provinciales, a tratar temas que les interesan o los afectan o son fuente de conflicto y de allí saldrá algo positivo, es completamente ilusorio. Solamente pensar en el gasto que genera traer a 20 personas de las partes más distantes del país, pagar sus pasajes, alojarlos y darle viáticos para sus comidas y otros gastos, demuestra que eso no habrá de ocurrir. Cuando mucho se hará una o quizás dos reuniones en todo el año.
A todas luces se constata que ese Consejo no podrá cumplir con los fines para los que fue pensado. Como dice Bobbio: "preguntarse si una norma es justa o injusta equivale a preguntarse si es apta o no para realizar esos valores".
LA MODIFICACION DE LA LEGISLACION
La prioridad es que se dicte una nueva ley, que coordine los principios de la Constitución Nacional (art. 75, inc. 17) con los del Convenio 169. Sin embargo, plantearse su modificación es una tarea que requiere no solo la redacción de un proyecto y su recepción en el ámbito político para su auspicio. Fundamentalmente requiere la participación de los Pueblos Indígenas Argentinos y, para ello, es necesario que se organicen de modo que puedan intervenir en su redacción y gestionen su tratamiento en el Congreso de la Nación. Creemos que actualmente proponerse una ley es prácticamente irrealizable.
Como hemos visto, constituir un Consejo Coordinador con la cantidad de personas que deben participar, es un organismo sin ninguna funcionalidad. Participan de acuerdo con la ley 23.302: a) Un representante del Ministerio del Interior; b) Un representante del Ministerio de Economía; c) Un representante del Ministerio de Trabajo; d) Un representante del Ministerio del Educación y Justicia; e) Representante elegidos por las comunidades aborígenes cuyo número, requisítos y procedimiento electivo, determinará la reglamentación; f) Un representante por cada una de las provincias que adhieran a la presente ley.
De acuerdo con el Decreto 155/89 la representación indígena tiene que ser de un representante por etnia, más los de las cuatro regiones en que se subdivide el país. Es también otro ingrediente conflictivo, sigue encareciendo el funcionamiento y aglutinando más gente.
Nosotros entendemos que se impone constituir una representación de los Pueblos Indígenas, porque es sumamente necesaria y útil. Para ello hay que dejar de lado lo del Consejo Coordinador por todo lo que hemos dicho. Esta es una institución que puede ser considerada como propia de la ley y es una tarea no cumplida. Pero eso no impide que no se deba cumplir con la ley en lo que se refiere a la "participación indígena". El caso es que la ley habla de la participación indígena dentro de un párrafo y en otro explica, que debe haber un Consejo Coordinador y un Consejo Asesor.
De modo que la referencia a la participación indigena constituye el debe ser de la ley. Esto es lo principal y es lo que debe cumplirse. Nada obsta a que el INAI convoque a un grupo de diez o doce representantes indígenas y trate con ellos la forma de poder conretar una representación indígena que pueda funcionar.De lo que se trata es de que haya un cuerpo ejecutivo fácil de reunir y con los que se trabaje constantemente. Habrá que diseñar un sistema que permita que todas las etnias participen, aun cuando no todas estén presentes en las reuniones. Este modelo debe ser diseñado por los mismos indígenas.
Nuestro criterio es que una decisión consensuada entre el INAI y los representantes indígenas, es por el momento suficiente para este primer paso. Para mayor encuadre institucional podría contar con el visto bueno del Ministerio de Desarrollo Social y Medio Ambiente.
